危险的分配基准

三、危险的分配基准

“人们应当通过其所建立起来的激励机制和他们回应这种激励时改变其行为所产生的结果来判断法律规则。”^[112]对于危险分配理论，要正确处理保障发展与保卫安全这两者间的矛盾，决定于寻找一个适当的结合点，即正确的价值评判。“这种价值取向将对过失犯罪中的危险分配发生重要的和直接的影响。没有正确的价值观念和价值取向必然会迷失方向，导致危险分配的分配失衡和判决的不公正。”^[113]因此，对于危险的分配要结合对立双方危险参与人的不同地位以及能力进行，并契合特定的社会历史条件，即根据具体社会中决定危险参与者各自的“社会生活上必要的注意”。既要使该危险的分配有利于该危险的合理消除，也要通过危险的适当分配促进危险参与人积极履行法律义务，促进社会的良性运行。对于危险分配的基准，林亚刚教授提出必须坚持以下几个条件:(1)该种危险必须是“经验性”的。即只有经验证明该类活动确实存在着实害发生的危险，才需对参与者的注意义务实行分担。如果某种危险只是抽象性的无具体实害结果发生的不安感的危险，也就是说参与者在客观上对危险发生不具有实在的预见可能性，则不能以危险分配确认参与者的注意义务。(2)实施的行为的危险性，必须是被社会所允许的行为的范围之内。即该类活动虽具有巨大的危险性，应对社会发展有益时，才有适用危险分配确认参与者注意义务的必要。如果行为本身是非法的或者是为牟取私利不顾公益和他人利益，就不宜以本意为促进社会发展的危险分配来确认分配其注意义务。(3)应根据危险性的程度合理地确认参与者的注意义务的广狭。(4)应当从消除、减少危险发生的目的出发，依据信赖原则合理地确认参与者的注意义务。(5)如果参与者在参与危险活动中本身对危险的发生不可能采取任何避免措施，则对参与者来说，不能依据危险分配确认其承担了注意义务^[114]。我认为，林亚刚教授对于危险分配的基准提出了一个宏观方略，对于正确理解危险分配的法理具有重要意义。危险分配的基点在于通过在当事人之间进行合理危险义务的分配，形成当事人义务间的纳什均衡^[115]，最终促进帕累托效应^[116]的产生。“一个具有很细劳动分工的经济前提是，注意买者是否犯罪性或者损害性地使用某一标准的产品不属于该标准产品的卖者的角色。一般地说，法律上所保障的期待不是由一种特殊的而是由一种客观的欠缺行动导致失望的，因为在此这种(像所有的)期待是指向人格体(Persona)的，即指向角色的承担者的，所以，失望的最低条件就是破坏角色。”^[117]因此，危险的分配过程实际上就是当事人之间利益的博弈过程，故在危险的分配过程中应该考虑如下因素:一是当事人危险事业所处的地位和能力。一般而言，地位越高、能力越强者，其承担的义务一般就越多。二是所处当时的社会一般观念。在危险的分配中，必须考虑社会一般观念对于危险分配的价值取向。三是危险的分配要有利于该危险的消除和促进社会的良性发展。总而言之，在进行特定领域危险的分配时，必须结合参与该危险领域的目的以及危险领域的参与人的能力和地位，在社会一般观念基础上加以进行，只有不违反社会通常观念下危险分配，才是合理的危险分配，才有利于消除危险，公正地实现各参与危险事业者的权利和义务平衡，促进该危险事业的有序发展。