外国人民事诉讼地位的基本原则

二、外国人民事诉讼地位的基本原则

(一)国民待遇原则

外国人民事诉讼地位的基本原则渊源于外国人民事法律地位的基本原则但又有所不同。国家对内外国人进行民事交往所持态度经历了从限制到鼓励的过程，对外国人民事法律地位的认识也从排斥过渡到逐渐接纳，其间曾采取不同原则作为法制的指导。从19世纪至今，各国实践采用的较为常见的原则有“国民待遇”，“最惠国待遇”、“优惠待遇”、“普遍优惠待遇”以及“不歧视待遇”，等等。具体到诉讼范畴，由于民事诉讼是双方或多方对立利益的事后解析与救济过程，凡在内国允许外国人从事民事活动范围内发生的争议，各国多赋予内外国人平等的诉讼权利以寻求实体权利义务的合理分配，而极少通过立法置外国人于诉讼劣势地位;基于可以想见的原因，也不会给予外国人优于内国人的便利。这就是外国人诉讼地位的国民待遇原则。国民待遇原则最早体现在《法国民法典》当中^[2]，现为各国普遍遵行。我国民事诉讼法第5条第1款亦明确规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”

赋予外国人以诉讼中的国民待遇有其合理内核。历史上曾有国家对外国人诉讼地位持排斥态度甚至拒绝对外国人提供司法救济，但当今社会的发展已经祛除了歧视外国民事诉讼当事人的土壤，几乎没有国家愿意出于局部或短期利益的考虑设置明显的诉讼障碍摧毁外国人参与内国经济活动的热情从而破坏民事交往的法治环境。同时，给予外国人诉讼以国民待遇可以防范外国人地位超越内国人地位而形成另一种不平等。此外，国家主动采取国民待遇原则可以促使外国人所属国家在制定法律时基于对等和互惠的考虑平等保护内国公民的诉讼权利从而促使国际间逐渐建立一种较为公平、理性的统一程序法体系。

(二)国民待遇原则的主体

享有外国人诉讼国民待遇的主体一般包括具有非法院地国国籍的外国自然人、非在法院地国登记(于法院地国无住所等)之外国法人、其他企业和组织、无国籍人、双重国籍人、难民。外国自然人、法人为当然的外国人诉讼国民待遇主体，而其他企业、组织、无国籍人、双重国籍人、难民是否得享有内国诉讼国民待遇取决于不同国家内国法的具体规定^[3]和该国通过双边条约、多边条约而承担的国际义务的内容。

对于双重国籍人法律地位，各国持不同态度。承认双重国籍的国家对于同时具有内国与外国国籍的人的保护是双重的，双重国籍人既享有内国人地位，又有权主张因具有外国国籍而在他国得到本国外交保护的便利。由于内国有权将双重国籍人当作本国人看待，故不存在国民待遇问题。不承认双重国籍的国家，是否将双重国籍人作为本国公民则区分不同情况。例如，我国《国籍法》明确规定:不承认中国公民具有双重国籍;定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍，即丧失中国国籍;父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍;经批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍。可见，我国立法区分不同情形确认双重国籍人是否为外国人，凡丧失中国国籍或出生即具有外国国籍的为外国人，当然享有外国人诉讼的国民待遇;取得中国国籍在后的，丧失外国国籍而成为中国公民，享有中国公民的诉讼权利、承担相应的诉讼义务。

无国籍人是没有任何国家国籍的人，他们的地位由居留国国家法律确定，一般与本国公民的法律地位相同，享有民事诉讼国民待遇^[4]。1954年在纽约缔结的《关于无国籍人地位的公约》对无国籍人诉讼地位作了如下规定:无国籍人有权向所有缔约各国领土内的法院提起诉讼;无国籍人在其惯常居所的缔约国内，就有关向法院请求的事项，包括诉讼救助和免予提供诉讼担保在内，应享有与本国公民相同待遇;无国籍人在其惯常居所地以外的其他国家内，就上述事项，应给予他惯常居所地国家所享有的待遇。我国民事诉讼法明确规定无国籍人在我国进行民事诉讼，同中华人民共和国公民有同等的诉讼权利义务。

难民的民事诉讼地位通过国际多边条约建立的合作体系进行保护。我国已经加入1951年于日内瓦订立的《关于难民地位的公约》和1967年在纽约缔结的《关于难民地位的议定书》，就难民的内国民事诉讼权益的保护承担国际义务。根据上述公约，难民在我国进行诉讼享有国民待遇:首先，难民在我国有权提起诉讼;其次，难民就向我国法院提起诉讼的事项享有国民待遇并享有其在惯常居所国被给予的待遇。我国的民事诉讼法没有规定难民地位问题，但该法涉外程序编确定了国际条约优先适用原则，因此，难民在我国进行民事诉讼应当享有国民待遇，且考虑到难民的特别身份和处境，其享有的国民待遇不宜受对等原则的限制。

外国非法人的其他企业和组织是否享有国民待遇首先取决于其是否被内国确认为诉的主体以及标准的宽严程度，这种对外国实体的审查标准可能不同于对内国实体的审查标准。一旦外国实体被内国接纳为诉的主体且诉讼行为能力健全，则可享有国民待遇;如其主体资格被否定或其行为能力不健全，其不享有国民待遇或待遇减等。我国司法实践对外国实体诉讼资格的审查标准问题将在后面章节谈到。

(三)国民待遇的对等原则限制与标准

赋予外国人民事诉讼国民待遇是国际民事诉讼的基本做法，已经得到国际社会普遍认同。但是，由于各国诉讼传统、立法技术、政治与意识形态方面的需要存在差异，各国给予外国人国民待遇不是绝对的，也非体现在各个方面，在某些领域可能存在歧视或不合理地限制外国人诉讼权利或加重外国人诉讼负担的情况。即使一国国内法坚持国民待遇原则，其司法实践却不一定严格遵循国民待遇原则的要求。例如，美国与比利时、匈牙利、意大利等国订立的双边友好、通商、航海条约中规定有互惠的国民待遇，但在不方便法院理论的适用方面，美国法院对外国原告和美国原告区别对待^[5]。因此，国家基于主权平等和争取内国人在外国的诉讼地位提升的需要，在赋予外国人国民待遇的同时，坚持互惠和对等原则以达到国民待遇的双向作用，这也是国际司法领域的通常做法。根据互惠和对等原则，外国法院对本国人(含自然人、法人和其他组织)的民事诉讼权利加以限制的，本国法院对该国人民事诉讼权利实行对等原则，即国民待遇的赋予以互惠为条件，国民待遇的受限以对等为结果。我国《民事诉讼法》、1964年《捷克斯洛伐克国际民事诉讼法》和1984年《秘鲁民法典》均采取了上述原则^[6]。互惠的国民待遇在内国立法上有两种模式:以双边或多边条约为互惠依据，如《法国民法典》;内国法直接要求证明外国法承认互惠，如1811年《奥地利民法典》^[7]。

国际上一般采取“推定原则”确定“非互惠”事实是否存在，即“如果对方国家无相反的法律规定或相反的司法实践，即推定其对本国在该国的国民在民事诉讼地位上是享有平等待遇的;而一旦证实某一外国国家对本国在该国的国民的民事诉讼地位加以限制的，则根据对等原则，亦有权限制对方国家的国民在本国的民事诉讼地位”。^[8]我国法律没有规定依“推定原则”查明“非互惠”事实，但不可否认“推定原则”具有的宽松与富有弹性的特点有利于防止对外国人民事诉讼地位的任意限制。笔者以为，“推定原则”可以作为人民法院审查外国国家是否同等对待我国诉讼当事人的指导原则。但是，根据“推定原则”审查外国司法是否歧视或限制我国公民、法人和其他组织的诉讼权利，存在事实上的障碍。对“互惠”事实的查明是国家行使司法主权的一部分，当事人绝对不负有举证证明的义务，因此区别于单纯的对“外国法”查明的责任分配。由于目前国家司法资源的有限性，人民法院事实上不具备认定所有其他国家对外国人民事诉讼地位的法律态度的条件。因此，人民法院对于那些难以查明的某些国度的国际民事诉讼司法状况可以采取开放和宽松的审查立场，最大限度地“推定”不存在“歧视”和“限制”的事实，理由是:在没有事实和法律证据的情况下认定“非互惠”对该外国和该外国当事人显失公平;最大限度保护外国当事人诉权与片面保护外国当事人诉权是两个概念，诉讼权利的平等保护并不阻碍反而促进实体争议的公平解决;诉讼权利为当今国际社会公认的基本人权之一，不宜以外国法院限制我国当事人相应权利的事实证明我国法院限制或剥夺该外国当事人相应权利的合理性，除非存在明显伤及主权和国家、人民尊严的危险。

(四)国民待遇原则的非绝对性

国民待遇原则保证外国人在内国进行民事诉讼不受歧视和非合理的限制，但是，外国人诉讼享有国民待遇并不意味着内外国人在国际民事诉讼的每一个环节、每一项制度的实施上都达到绝对的平等。这里存在一个实际平等与理想平等、实体平等与程序平等的调和。我们主张的国民待遇原则所保护的外国人诉讼权利应当是利于实现实体正义的具有真实合理性的程序体系，而不应片面追求形式平等，亦不以外国人单方权益作为国际民事诉讼程序正义的全部价值。在某些方面，给予外国人与内国人同等待遇是必要的，如起诉权、要求法庭公正进行庭审程序等最基本的诉讼权利以及遵守法庭纪律、尊重对方诉讼权利等基本的诉讼义务。对于其他具有涉外特殊性的程序，绝对权利义务平等则有失科学，如诉讼期间不宜划一，外方当事人不得聘请外国律师在中国参加诉讼，送达外方诉讼文书除不得已不宜公告送达等。

国民待遇的非绝对性指具体诉讼程序的差别，并不代表国民待遇的不确定性，国民待遇作为对待外国人诉讼地位的基本原则应当得到坚持，只是在研究程序设计的时候应理解国民待遇是国家平等保护内外国人合法权益的态度体现，避免将其机械理解为内外一致、内外协同从而追求一种形式平等而背离了正义的实质。

(五)最低标准原则的争论

关于外国人地位是否存在最低“国际标准”的问题，向有争论^[9]。所谓最低“国际标准”，指“如果当地的标准低于所谓的‘国际标准’，致使外国人的人身和财产受到损害，它的本国可以要求它的所在国负责”^[10]。“国际标准”是近代西方国家推崇的标准，被广泛认为与国民待遇原则相对立且不符合国际法基本原则^[11]。国际公法的国际标准问题不是这里应当讨论的问题，但在国际私法领域，特别是就外国人民事诉讼地位而言，却有两个关联问题值得探讨:1.外国人诉讼权利是否有符合最低“国际标准”之必要;2.内国是否有权因外国人所属国给予本国人之国民待遇低于最低“国际标准”而拒绝给予该外国人国民待遇。

笔者认为，各国法治发展现状存在极大差异，关于文明和正义的理解无法统一，确定外国人待遇的最低国际标准是不现实的。但是，国际人权运动的发展和现代国际民事诉讼法的发展成果为我们思考外国人诉讼地位最低标准提供了可能性。国民待遇否定外国人享有特权，但应保证外国人在符合内国法律要求提起民事诉讼时不被“拒绝司法”、“歧视司法”或不正当地“延迟司法”^[12]。至于司法实效是否符合西方社会的“公正、公开”审判的标准以及程度，则不是最低“国际标准”应当涵盖的范围^[13]。承认外国人民事诉讼地位最低国际标准利于保护外国人基本权利以巩固正常民事流转，可以防范国际民事交往失去基本的保护屏障。各国因此负有给予本国人不低于“国际标准”的诉讼权利之义务。

外国给予本国人之国民待遇低于最低“国际标准”的情况比较少见。但是，即使外国国家法律提供的国民待遇低于最低“国际标准”，内国亦不宜据此否定该国国民在内国享有国民待遇。国民待遇原则限制适用的条件是存在“非互惠”或本国人诉讼权利受到不当限制和歧视，而外国给予本国人国民待遇虽低于最低“国际标准”，但对内外国人并未采取不同标准，不存在特别歧视问题。因此，在此情况下，剥夺外国人在内国享有民事诉讼的国民待遇地位没有法律依据。那么，如何保护在外国享有国民待遇而该待遇实际低于“国际标准”的本国国民利益呢?根据国际法理论与实践，内国可以对其被“拒绝司法”、“歧视司法”或不正当“延迟司法”的国民实行外交保护，本国公民亦可向内国法院提起诉讼以寻求合理的司法救济。