外国人民事诉讼地位

第二节　外国人民事诉讼地位

所谓外国人的民事诉讼地位，是指根据国内法或国际条约的规定，外国人在内国境内享有什么样的民事诉讼权利，承担什么样的民事诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的状况。

国际民事诉讼上所称的外国人，是指不具有法院地国国籍的人，包括无国籍人和国籍不明的人。此外，这里所说的外国人不仅限于自然人，也包括外国法人和其他组织。

外国人民事诉讼地位规范是国际民事诉讼法的重要组成部分，各国大多通过有直接调整功能的实体规范予以规定，比如我国《民事诉讼法》第5条规定“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。……”。但在诸如诉讼行为能力之类的问题上，由于当事人属人法和法院地法往往存在冲突，则通常需要通过冲突规范来加以间接调整。

一、外国人民事诉讼地位上的国民待遇原则

人类历史上很长一段时期内，内国并不给予外国人以民事诉讼地位。古代国家主要是基于血统建立的，往往不承认外国人是权利主体，更不赋予其诉讼权利能力。比如在荷马时代，希腊人间实行一种“guest friend”制度，不同国家的两个家族之间有时会确立这样一种“客友”关系并世代相传，一方到另一方城邦时，可以寻求另一方的帮助，享受其殷勤款待，临走时对方还要赠送昂贵的礼物。更重要的是，如果在对方所在城邦受到侵犯，可以由对方代其寻求救济，因为前者在这里并不享有权利，更没有诉讼主体资格。随着人类社会的发展，外国人在内国的诉讼地位也日益提高，但总体说来，不同时期仍受到不同程度的限制。

对于外国人的民事诉讼地位，当今各国普遍采用国民待遇原则，即一国对于在其境内的外国人，赋予其与本国公民、法人和其他组织同等的民事诉讼权利，也要求其承担同等的民事诉讼义务。此外，根据有关国际条约的规定，难民和无国籍人也享受此等待遇。⁽²⁾

国民待遇是现代国际民事诉讼法上的基本原则，其作用在于保证位于内国的内、外国人之间在民事诉讼中的平等地位。但为了保证内国国民在外国也能获得同等待遇，各国实行国民待遇一般都以对等或互惠为条件。对于此种互惠或对等，一般采取推定原则，即如果对方国家无相反的规定或实践，即推定其对内国公民给予了平等对待;如果某一外国对内国国民在该国的民事诉讼地位加以限制，则根据对等原则，内国亦限制对方的国民在内国的民事诉讼地位。

我国《民事诉讼法》第5条第1款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”可见，我国给外国人以国民待遇不以条约存在为前提，但根据该条第2款，须以对等为条件:“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”

二、外国人的诉讼行为能力

各国普遍规定，外国人的诉讼行为能力依其属人法。但为了保障内国民商事法律关系的稳定，保护善意的对方当事人的权益，许多国家在采用属人法的同时，还以法院地法作为补充，即外国当事人只要依法院地法为有诉讼行为能力，则不论其属人法如何规定，均认为其有诉讼行为能力。比如《日本民事诉讼法》第51条规定:“外国人依据其本国法律虽然没有诉讼行为能力，但如依据日本法律有诉讼行为能力的，视为有诉讼行为能力的人。”

我国《民事诉讼法》对此没有直接规定，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第180条规定:“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”这一规定也应适用于外国人的民事诉讼行为能力。而《法律适用法》颁布后，连结点换成了经常居所地，其第12条规定:“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”这同样也应适用于民事诉讼行为能力。

三、诉讼费用担保

(一)诉讼费用担保的概念和意义

诉讼费用担保，通常是指外国人(或未在内国设立住所的人)在内国法院提起民事诉讼时，内国法院可以应被告的请求或依内国法律的规定，责令原告提供担保，以防止原告滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用。这里所说的诉讼费用，是指应由败诉一方当事人承担的费用，包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等，不包括案件受理费。

对于是否应设立诉讼费用担保制度，学者们一直存在不同意见。肯定意见认为，如果原告滥用诉权，会给被告人及管辖法院所属国造成费用上的损失，因此应当实行诉讼费用担保制度。但更多学者持反对意见，认为诉讼费用担保制度常常成为外国人行使诉讼权利的障碍，妨碍外国人在民事诉讼地位上享有国民待遇。因此许多国家间订立条约，相互免除对方国民的诉讼费用担保。如1954年海牙《民事诉讼程序公约》第17条第1款规定:“在缔约国有住所的缔约国国民，在另一缔约国法院作为原告或当事人参加诉讼的，不得由于其外国国籍或在该国没有住所或居所而要求其提供有价证券、各种存款等担保。”公约重叠适用国籍与住所标准，当事人须具有某个缔约国国籍，同时住所又位于某个缔约国，才能依据公约免除诉讼费用的担保。1980年海牙《国际司法救助公约》中也有关于诉讼费用担保的规定，其第14条规定，在某一缔约国有惯常居所的人(包括法人)在另一缔约国法院或其他裁判机关为原告或诉讼参与人时，不得仅以其属于外国国籍或现在在该国无住所(或居所)而要求其提供各种形式的担保，依此规定，当事人享受诉讼费用担保待遇的依据是其惯常居所，而不像前一公约那样是“国籍+住所”，因而享受这一待遇的人群扩大了很多。

(二)中国的实践

在20世纪80年代前期，中国曾对外国人实行诉讼费用担保制度。最高人民法院1984年《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，应当对诉讼费用提供担保。”但随着改革开放的深入发展，中国改变了做法，1989年最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第35条规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，适用本办法。但外国法院对我国公民、企业和组织的诉讼费用负担，与其本国公民、企业和组织不同等对待的，人民法院按对等原则处理。”“适用本办法”即免除诉讼费用担保，因为国内原告并无提供这种担保的义务。2006年新的《人民法院诉讼收费办法》延续了这一规定。另一方面，中国与许多国家签订了双边司法协助协定中，一般都含有相互免除对方国民及法人诉讼费用担保的条款，如中国与法国《关于民事、商事司法协助的协定》第1条规定“缔约一方的法院对于另一方国民，不得因为他们是外国人而令其提供诉讼费用保证金”，此项规定也“适用于根据缔约任何一方的法律、法规组成的或者准许存在的法人”。按这一规定，免除诉讼费用担保的待遇是给对方公民的，享受这种待遇的根据是国籍，而不论其惯常居所位于哪里，这与中国以前在属人法上的“本国法主义”是相一致的，但《法律适用法》颁布后，以经常居所地法为属人法，应考虑这些双边协定与该法之间是否需要进行协调。

四、诉讼费用的减免和司法救助

(一)诉讼费用减免和司法救助的概念

在各国，民事诉讼一般都不是免费的，以防当事人轻率地提起诉讼，给对方、社会造成不必要的负担;但也不应使诉讼费用成为沉重的负担，阻止穷人行使诉权，而使诉讼成为富人的特权。因此，对穷人的诉讼费用予以减免，给穷人提供司法救助，既是社会公平的要求，也是社会稳定的需要。

司法救助，亦称为诉讼救助或法律援助，包括诉讼费用的减免，还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。1980年海牙《国际司法救助公约》第2条规定，司法救助的范围还包括免费提供法律咨询。

关于外国人享有诉讼费用减免和司法救助的资格和条件，以及这种减免或救助的撤销，《国际司法救助公约》未作规定，它只要求内外国人能平等地享受司法救助。各国规定有许多差异，但一般说来，给外国人以上述减免或救助应符合以下条件:(1)当事人确实没有支付诉讼费用的能力;(2)诉讼并非显然无胜诉希望;(3)当事人提出了诉讼费用减免的申请;(4)外国当事人的国籍国与内国之间有条约关系或互惠关系。⁽³⁾其中前两条是实质性条件，第一个条件要求申请人必须真的是穷人，第二个条件则是为了防止其滥用诉权，提起全然无理的诉讼。

(二)中国的实践

2012年修订的《民事诉讼法》第118条延续1991年《民事诉讼法》第107条第2款的规定:“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。……当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。”2006年《人民法院诉讼收费办法》第44条规定:“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助。诉讼费用的免交只适用于自然人。”而根据国民待遇原则，外国自然人也可以享有这些待遇。

中国与外国缔结的司法协助协定或条约中，一般均有关于诉讼费用减免的专门规定。例如中国与蒙古国缔结的司法协助协定第12条规定:“关于在缔约一方境内参加诉讼活动的缔约另一方国民，在与该缔约一方国民同等的条件下和范围内减免与案件审理有关的诉讼费用问题，应根据其申请，由受理该申请的缔约一方法院依其本国法决定。”而中国和比利时缔结的司法协助协定第1条第4款则规定:“缔约一方的国民在缔约另一方境内，可在与另一方国民同等的条件下和范围内享受司法救助。”如前所述，司法救助包括但不限于诉讼费用的减免。

关于享受司法救助的实体标准，上述双边与多边条约均未作具体规定，而将其留给国内法解决。中国2006年《人民法院诉讼收费办法》规定了免交、减交、缓交三种待遇:

第45条规定:“当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用:(一)残疾人无固定生活来源的;(二)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;(三)最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，无其他收入的;(四)因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害，本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的;(五)确实需要免交的其他情形。”

第46条规定:“当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予减交诉讼费用:(一)因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的;(二)属于国家规定的优抚、安置对象的;(三)社会福利机构和救助管理站;(四)确实需要减交的其他情形。人民法院准予减交诉讼费用的，减交比例不得低于30%。”

第47条规定:“当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予缓交诉讼费用:(一)追索社会保险金、经济补偿金的;(二)海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的;(三)正在接受有关部门法律援助的;(四)确实需要缓交的其他情形。”

五、诉讼代理制度

诉讼代理是指诉讼代理人基于当事人或其法定代理人的授权，以当事人的名义实施诉讼行为，而直接对当事人发生法律效力。各国立法都允许外国当事人委托诉讼代理人代为进行诉讼活动。法国和奥地利等大陆法系国家甚至将代理诉讼作为一种义务加以规定。

各国一般规定，外国当事人可以委托诉讼代理人，但如委托律师代为诉讼，则只能委托在法院地国执业的律师。这不仅是因为法院地国的律师比外国律师更精通法院地国的法律，更有利于案件的公正解决，而且各国一般认为，允许外国律师在内国法院以律师身份参与诉讼，等于变相允许外国律师干预内国司法，与其主权相悖。不过也有国家规定⁽⁴⁾，在互惠前提下，符合一定条件的外国律师也可在内国以律师身份充当诉讼代理人。⁽⁵⁾

关于诉讼代理人的权限，采用律师诉讼主义的国家往往规定，律师可以基于授权实施所有的诉讼行为，行使任何诉讼权利，而无须当事人亲自出庭参加诉讼;甚至即使当事人亲自出庭，也仍然必须委托律师进行诉讼。德国和奥地利等国即是如此。而采取当事人诉讼主义的国家、英美普通法系国家以及日本等则规定，无论当事人及其法定代理人是否委托了诉讼代理人，当事人都应亲自出庭参与诉讼。

1963年《维也纳领事关系公约》还规定了一种领事代理制度，即一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其辖区内的驻在国法院依职权代表其派遣国国民或法人参与诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。许多国家在其双边领事条约或国内法中确认了该项制度。

依中国《民事诉讼法》，外籍当事人可以委托其本国人以非律师身份充当诉讼代理人，但如果委托律师，则只能委托中国律师。该法第263条规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”而且在手续上也有比较严格的限制，《民事诉讼法》第264条规定:“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”外籍人不在中国境内时，其所属国驻华使、领馆官员可以以外交代表身份为其聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼;受其本国公民的委托，使、领馆官员可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权与豁免。