法条和司法实践中扩张使用的语言实证

二、法条和司法实践中扩张使用的语言实证

(一)在现行主管的意义上使用^[10]

我国民事诉讼理论上的主管，通俗地说，是指人民法院对哪些纠纷有权依法审判，或者说哪些民事纠纷可以通过民事诉讼渠道得以解决，因此其又被称为人民法院的受案范围。设定“主管”这样一个概念的初衷在于，正因为民事纠纷的解决途径不限于民事诉讼一种，明确人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围，有助于防止有关部门之间对民事纠纷相互推诿或者争抢，保证正确、及时、合法地解决民事纠纷和维护当事人的合法权益。与管辖权概念相比，主管概念是在宏观角度使用的一个概念，解决的是纠纷渠道的选择这类宏观问题。例如，在涉及仲裁问题的案件中，最高院相关司法解释作过这样的表述:因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。^[11]另外，司法实践中对该问题作判断的典型表述还包括:“本院对该案具有管辖权”、“仲裁机构对纠纷具有管辖权”，等等。在这里，立法条文中和法院日常工作中所使用的管辖权一词，是用于描述法院与仲裁机构这两类不同的机构在解决民事纠纷方面的分工，很显然是在现行主管的意义上加以使用。

(二)在审判权的意义上使用

在民诉法涉外民事诉讼编中，管辖权一词大多是在审判权的意义上加以使用。例如，民事诉讼法第244条有关协议管辖的规定，以及第246条有关专属管辖的规定，其中“选择中华人民共和国人民法院管辖的”和“由中华人民共和国人民法院管辖”这样两句表述，显然是将一国法院作为一个整体进行考虑，尚未涉及具体法院的分工和落实，而依据日本和我国台湾地区的主流观点，管辖权与审判权之区别在于，民事审判权之有无，系将一国法院全部当作一个整体加以判断。就特定诉讼事件，一国法院能否加以审判，属审判权之问题。至于在决定一国法院有审判权之后，该国各个法院互相之间，如何分配审判之权限，即属管辖之问题。我国民事诉讼法上述条文即是将我国法院当作一个整体，就特定类型的案件在我国法院与域外法院之间作了第一次分工，只确定了抽象的法院，而没有确定具体的、适格的管辖法院，所以，该条所涉管辖一词实际上是宏观意义上的管辖，与审判权一词在同一意义上使用，并具有相同的功能。

(三)在受理意义上使用管辖概念

在我国，一个完整的民事诉讼进程，始于当事人诉讼的提起及法院对案件的受理，终于当事人实体权力义务在执行程序上得到最终的处置。这种最终的处置既包括其实体权力义务全部实现的情形，如债权人的债权因法院的强制执行全部得到清偿，亦包括因各种客观情况当事人实体权益虽未实现但司法程序上已经无法为其实现的情形，如作为被执行人的债务人已经死亡且无任何可被执行的财产。根据不同诉讼行为所具有的不同功能和性质，可以将这一进程分为立案阶段、审判阶段、执行阶段等若干相对独立的诉讼阶段。就目前对管辖权的认识而言，管辖权作为一种权力形态仅仅存在于受理阶段。在我国民事诉讼理论上，立案与受理含义基本相同。立案，又称受理，是指人民法院通过审查原告的起诉，认为符合法律规定的起诉条件，决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的一种诉讼行为。^[12]法院受理决定的作出与管辖权的行使存在紧密联系。具体而言:第一，立案或者受理的核心内容是审查当事人的起诉条件，当事人是否是向有管辖权的法院起诉，是法院审查的重点内容之一。如果当事人起诉的其他条件均具备，但受诉法院无合法的管辖依据，则受诉法院的立案是不合法的。第二，如果当事人的起诉是向有管辖权的法院提出，但不具备我国民诉法第108条所规定的其他基本条件，受诉法院仍无法立案，仍无法行使对案件的管辖权。所以有学者认为，受理就是人民法院行使管辖权的行为。^[13]

受理与管辖在制度设计上是有区别的。受理制度解决的是案件得以进入诉讼渠道所应具备的最基本条件，根据诉讼法的规定，这些条件必须同时全部具备，管辖权条件的满足只是立案和受理所需要满足的诸多问题中的一种。案件立案和受理门槛的高低，主要取决于如何在便利当事人诉讼和便利法院对案件的管理之间找到平衡点。管辖权制度所要解决的是如何落实具体的、适格的审判法院，它是根据案件的客观情况、法院机构的层级设置和地域分布、便利当事人诉讼的程度等而制定出的一套详细规则。但是，受理制度与管辖权制度也存在较为明显的联系。首先，在诉讼进程上，管辖权问题是属于立案受理阶段要解决的问题，管辖权问题的解决不可能脱离立案和受理环节单独解决，解决立案和受理问题也不可能脱离管辖权问题。依照我国目前的民事诉讼法理论，似乎只要在立案阶段解决了管辖权问题，在其他阶段则不会再出现管辖权问题，对此容笔者稍后详述。其次，案件立案和受理的结果与法院行使管辖权的结果几乎完全相同。法院一旦作出立案和受理决定，通常也就意味着法院作出了行使管辖权的决定;反之，如果法院不予立案，则意味着法院不会对案件行使管辖权。当然，在上述几种意义中，在审判的意义上使用是最为常见的。无怪乎一些诉讼法学者将管辖权与诉讼管辖权、审判管辖权等同起来，认为管辖权制度不过是一种法院之间根据案件不同情况划分审判权限的制度。^[14]