四、一般销售条件是否符合豁免条件
(一)第81条(1)所规定的豁免制度
1.概述
欧共体竞争法上对限制竞争协议的考察，一般分为两个步骤:第一，考察该协议是不是违反了第81条(1)，前文刚刚对其考察标准进行了分析。第二，如果违反了第81条(1)，再根据第81条(3)所规定的条件，看其是否能够豁免，不能豁免的则予以禁止。“任何限制竞争的协议，不论是以限制竞争为目的还是有限制竞争的效果，原则上均可以得到豁免。”(26)既然一般销售条件违反了第81条(1)，接下来，应考察其是否符合第81条(3)的豁免条件。
豁免的基本准则，是将协议的积极效果，与其由于限制竞争而引起的消极效果进行比较。这与美国法中“合理规则”的原理是一样的。如果积极效果大于消极效果，则可以认为限制是合理的，因而应予豁免;如果积极效果小于消极效果，则限制不合理，因而应予禁止。但在美国法上，合理规则的适用主要取决于法官的裁量，而且缺乏明确的思路，因而不仅不利于法律的明确性，而且操作起来十分麻烦。而在欧共体竞争法上，则由第81条(3)规定了四项豁免标准，满足这四项标准的协议即可豁免，这四项标准之间有清晰的逻辑联系，这为法官提供了明确的指引，也增强了法律的明确性，同时法官仍有充分的裁量空间，因此，在笔者看来，欧共体的做法对我国更有借鉴价值。(27)
第81条(3)确立了四项豁免标准，其中前两项是积极标准，后两项是消极标准:(1)有利于改善产品的生产和销售，或有利于促进技术与经济进步;(2)消费者必须能公平分享由此产生的利益;(3)这些限制对上述目标的实现来说是必不可少的;(4)协议不得使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争。协议如想得到豁免，必须同时满足这四项标准，缺一不可。
2.各项标准间的逻辑联系
协议必须能带来积极效果，才能弥补其对竞争造成的损害。这些积极效果包括“改善产品的生产和销售，或有利于促进技术与经济进步”，统称为“效率收益”。如果协议不能产生效率收益，则谈不上豁免的问题。这里所说的效率，总体说来可以分为两类，即成本效率与质量效率(非成本效率)，前者表现为产品成本的降低;后者则表现为开发新产品、新技术，或改进产品、技术，或增加产品的品种等非成本方面的价值，这也符合消费者的利益，与成本的节约同样重要，在个案中，有时甚至比成本效率更加重要。许多情况下，协议所产生的主要效率并不是成本的节约，而是质量效率，下文我们将要看到，药品领域正是如此。
但限制竞争协议当事人利用市场力量而产生的成本节约，则不属于“效率收益”，比如当事人提高价格，从而导致产出减少，而产出减少会引起成本减少，这种“成本节约”不是积极效果，因为价格提高与产出减少均有损于消费者的利益，与竞争的目标正相反。它只是增加了企业的利润，而这种利润的增加是靠消费者支付更高的价格，却得不到足够的供应实现的。
因此，第二个条件规定，这些效率必须能够传递到消费者身上。限制竞争协议对竞争产生的不利影响，会损害消费者的利益，因而，其所产生的积极效果，也必须能传递到消费者身上，从而弥补消费者因上述影响而受到的损失。所谓“公平分享”，就是指传递到消费者身上的利益，即使不能超过上述损失，至少也必须与之相抵，也就是说，协议对消费者的“净效果”不能是负值，与协议订立前的情况相比，消费者的处境不能恶化，否则不能满足第81条(3)的第二个条件。
不同的效率，传递给消费者的方式不同，成本效率的主要传递方式是使产出及供应增加，使价格降低;质量效率的传递方式，则是开发出新产品，或对产品进行改进等，这也能为消费者创造重要的价值，也能够弥补协议所产生的反竞争效果。与成本效率相比，质量效率的价值更难判断，但其基本方法是相同的，即，必须分析协议对消费者的总体影响，积极影响必须超过负面影响。
但即使能够产生效率收益，也不能施加过分的限制，因此，第三个豁免条件规定，只能施加对于实现效率收益所必不可少的限制，多余的限制不能产生效率收益，因而没有豁免的理由。另外，无论产生什么样的效率，都不能补偿竞争被消除所致的损害，因此，第四个豁免条件要求，协议不得使当事人有能力消除相关市场上的竞争，否则，即使满足其他三项条件，仍不能豁免。(28)
(二)一般销售条件能不能产生效率收益
本案中，委员会认为一般销售条件第4条无法产生效率收益，因而连第一个条件都满足不了，当然不能豁免。对于后面三个条件，委员会也主要根据所谓“因果关系”予以否定:既然该协议没有产生什么效率收益，消费者当然没有什么好分享的，何谓“实现效率所必不可少的限制”也就无从谈起。由于前三项条件都不能满足，因而关于第四个条件，委员会没有必要进行具体考察。
GSK则对委员会提出反驳。鉴于委员会特别强调该协议“不能产生效率收益”，并由此认为它也不能满足其他三个豁免条件，因而初审法院也重点考察，该条件究竟能不能产生效率收益。总体说来，初审法院认为，委员会对GSK提出的许多辩护没有进行认真考察，其结论是没有根据的。
1.药品市场的特点
在药品市场上，生产商的竞争主要体现在创新竞争，而不是价格竞争。创新需要研发，与其他产业相比，药品的研发投资更昂贵，风险更高，回收期更长，从外部筹资比较困难，因而研发资金主要来自于生产商自有的资金，而不是依靠贷款。因此，生产商能不能从市场上赚得足够的利润，就至关重要。(29)如果赢利较少，它就无法投入足够的研发资金，而这会削弱生产商之间的竞争，也会延缓新药品的研发。而且，药品生产商是根据项目的预期利润的多少，来决定是否进行研发项目，如果预期利润少，它也没有进行研发项目的动力。
2.药品生产商研发投资的构成
由于各成员国均对药品价格进行控制，因而它的销售价格不能高于政府定价。这使得药品生产商的利润空间受到限制。生产商自己对价格并不进行控制，只要能收回边际成本，它就会出售。比如，如果西班牙购买商需要购买一个单位的药品，这时GSK所考虑的，是增加这一个单位的产出本身所带来的收入与成本的比较，如果这一单位的销售能使总利润增加，它就愿意销售。
但由于西班牙政府确定的价格(第4条A价格)很低，因而GSK只能收回边际成本，而无法收回其研发投资。这样的话，其研发能力将受到削弱，这会损害它与其他生产商之间的竞争。
因此，要给生产商充分的机会，来收回其研发投入。在本案中，由于英国价格高得多，GSK可以获得更多的利润，因而GSK主要是靠在英国的销售来收回其全球成本与共同成本。(30)由于这一市场的竞争主要是创新竞争，因而迫于竞争压力，GSK必须把部分利润用于研发，而这会促进它与其他药品生产商之间的竞争。
但平行贸易则会妨碍GSK在英国收回研发成本。
3.平行贸易的影响
批发商在西班牙以较低的第4条A价格购买药品后，向英国出口，这会抢占GSK的消费者，从而妨碍后者获得足够的利润。没有足够的利润，GSK的研发能力就受到削弱。本案中相关证据表明，GSK的确减少了其研发投入，而且减少的幅度与其在英国的利润下降的幅度相当。虽然数额尚不是很大，但其性质却比数额更严重。此外，由于利润减少，它还不得不放弃了一些研发项目。
另一方面，利润从生产商手里转到批发商手里，并没有给消费者带来多少好处。批发商往往将这一利润截留下来，消费者的购买价格未必降低很多，对此前文已有分析。因而初审法院指出:“利润保留在生产商手中，比让中间商来分享，无论如何更能产生效率收益，因为在一个存在着健康的创新竞争的领域，理性的生产商能够利用其创新来赢利，因而会愿意将其至少是部分的超额利润进行再投资，用于创新。”(31)利润转到批发商手里，但批发商并不从事研发。鉴于创新竞争是这一市场上主要的竞争形式，因而平行贸易的弊大于利。
本来，GSK对其药品拥有知识产权，因而在英国市场上，它可以排除他人的竞争，这是其收回投入的主要保障。知识产权制度的目的，就是为了维护创新，而其维护创新的手段，则是赋予权利人以垄断权，排除他人的竞争，从而使之能收回其创新投入。非经权利人许可，任何人不得对其成果进行商业利用。但知识产权不能对抗批发商的平行进口，因为在产品第一次投放市场后，知识产权即“穷竭”了。这样，由于平行贸易的结果，使得GSK所享有的知识产权保护落空了，权利人无法充分收回其创新投入。
由于平行贸易减少了GSK的利润，从而使其研发投资减少，因而会削弱药品市场的研发竞争，而研发竞争是这一市场的主要竞争形式，因此，平行贸易会减少竞争的程度。反过来说，阻碍平行贸易则有可能是促进竞争的。
4.积极效果与消极效果的权衡
各方均承认，一般销售条件有限制平行贸易的效果，而平行贸易对于进口国的销售商多少产生了一些竞争压力，应当会使价格稍有降低。这是该条件对竞争的主要负面影响。
但由于平行贸易会产生上面的负面作用，因而一般销售条件就有相应的积极效果，即有助于增强GSK的创新能力，从而有助于促进这一市场的竞争。
委员会并没有充分注意到，该市场的竞争主要是创新竞争，而不是价格竞争。创新所能带来的主要是质量效率，而不是成本效率，并不必然导致价格下降，所以不能以价格是否降低作为评价标准。由于在药品市场上，质量效果比成本效率更重要，而平行贸易只能使价格稍有降低，因此，总体说来，一般销售条件的积极效果大于消极效果，因而应当予以豁免。委员会决定不予豁免，是不正确的，因而被初审法院撤销。
【注释】
(1)参见初审法院判决第55段。
(2)现2003年理事会1号条例取消了申报制，企业订立协议后无须申报。
(3)初审法院判决第56段。
(4)参见初审法院判决第62段。
(5)参见初审法院判决第63段。
(6)初审法院判决第68段。
(7)参见初审法院判决第76段。
(8)参见初审法院判决第86、87段。
(9)参见初审法院判决第110段。
(10)初审法院判决第111段。
(11)初审法院判决第92、93、94段。
(12)初审法院判决第115、116段。
(13)初审法院判决第118段。
(14)初审法院判决第119段。
(15)初审法院判决第121段。
(16)初审法院判决第141段。
(17)相关市场的界定不属本文主题，请读者参见初审法院判决第148～161段。初审法院的基本观点是，由于各国管制立法不同，也由于其他原因，各国市场的竞争条件并不同质，所以各个成员国分别构成独立的相关地域市场。对于这一点，各方当事人没有争议。参见初审法院判决第150段。但对于相关产品市场的界定，委员会与GSK存在分歧。委员会把所有处方药品界定为同一个相关产品市场，既包括A类药品，也包括B类药品。而GSK认为，应把这两种产品区分开来，分别认定为不同的产品市场，在西班牙销售的药品价格受管制，因而这一市场是受管制的市场;而用于出口的产品则是自由市场。初审法院同意委员会的界定。参见初审法院判决第161段以上。
(18)初审法院判决第164、170段。
(19)参见初审法院判决第167、169段。
(20)初审法院判决第176段。
(21)初审法院判决第177、178、179段。
(22)初审法院判决第179段。
(23)笔者的理解是，各国管制的是药品的最高价格，并不反对销售商降低价格。但如果没有外来的竞争，国内销售商一般不会降价。委员会认为平行贸易可以对进口国销售商构成降价压力。
(24)初审法院判决第185段。
(25)初审法院判决第187段。
(26)初审法院判决第233段。
(27)详细的讨论请参见许光耀.欧共体竞争法通论.武汉大学出版社2006.第2章第5节。
(28)关于豁免条件的详细讨论，请参见许光耀.欧共体竞争法通论.武汉大学出版社2006.第2章第4节。
(29)参见初审法院判决第258段。
(30)参见初审法院判决第259段。
(31)初审法院判决第274段。
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