一般销售条件是否限制竞争

三、一般销售条件是否限制竞争

第81条(1)管辖的是“以限制竞争为目的，或有此效果的协议”。首先需要考察协议是否以限制竞争为目的，如果有，则不管其是否实际产生了限制竞争效果，都要受第81条(1)禁止;如果没有此类目的，则要考察其是不是产生了限制竞争的效果，如果有此效果，也属第81条(1)禁止的范围;如果既无此类目的，也没有产生此类效果，则不受第81条(1)管辖。本案中，委员会认为，一般销售条件第4条既有限制竞争的目的，也有限制竞争的效果。

欧洲法院指出，无论是考察协议的目的，还是考察协议的效果，都要根据协议所处的具体经济与法律环境来进行分析。⁽⁹⁾在实行第4条之前，各国的管制措施的确扭曲了竞争，但毕竟仍然留下了竞争空间:第一，在生产环节，药品生产商之间存在竞争。这种竞争主要不是价格竞争，而是创新竞争。这在下文还要详细介绍。第二，在销售环节，生产商与其销售商之间存在竞争;更重要的是，平行出口商与进口国的销售商之间，也存在竞争。由于平行出口，进口国市场上的销售商受到竞争压力。因此，国家管制并没有将竞争全部消除。按前文所说的标准，既然国家管制给竞争留下了空间，则对于这些残余的竞争就应当适用竞争法进行调整，不允许私人再进行限制。

“因而，当根据协议的经济与法律环境来对其条款进行考察时，如果这种考察本身表明竞争发生了改变，则可以假定，协议的目的是阻碍、限制或扭曲竞争，因而不必再考察协议的效果。”⁽¹⁰⁾就是说，一方面，必须根据协议所处的具体经济与法律环境来进行评价;另一方面，如果考虑到这些环境的特点后，发现“竞争发生了改变”，则可以认定其以限制竞争为目的。

(一)一般销售条件第4条是否以限制竞争为目的

1.当事人双方的观点

委员会认为，这个第4条的目的，是阻碍在西班牙与其他成员国之间，就GSK药品所进行的平行出口。平行出口的条件是，在西班牙购买该药品的价格，低于在其他成员国转售这些药品的价格。第4条所确立的双轨制，其目的是对用于出口的药品实行第4条B价格，由于这一价格太高，进行平行出口就无利可图，因而其实际目的，就是阻碍甚至消除平行出口，也就是“禁止出口”。而在欧共体竞争法上，初审法院以及欧洲法院在以往的判例中，总是将出口禁止或其他阻碍平行贸易的协议，定性为具有限制竞争的“目的”。⁽¹¹⁾易言之，委员会认定该协议具有限制竞争的“目的”，主要的依据是它阻碍了平行贸易。委员会认为阻碍平行贸易就是“以限制竞争为目的”。

但GSK主张，由于国家管制的原因，在处方药品领域，竞争受到扭曲，而第4条的目的则是抵消这种情况，因而并不属于“以限制竞争为目的”。按笔者的理解，它可能是在说，这一市场上原本没有什么竞争，而第4条至少增强了一点竞争，对于用于出口的药品，可以实行B价格，而B价格不是国家确定的，而是由竞争过程决定的。

2.初审法院的观点

对于第4条会阻碍平行贸易，双方当事人并无争议。初审法院指出，根据以往的判例法，禁止或限制平行贸易的协议，原则上的确均视为“以限制竞争为目的”⁽¹²⁾，因而违反第81条(1)。

但另一方面，初审法院也认为，对于平行贸易也不能盲目迷信。维护平行贸易并不是竞争法的目标，因而必须根据第81条的目的，来分析平行贸易为什么需要维护，以及在什么情况下应当维护。它认为，第81条的目的，是“防止企业通过限制彼此间的，以及它们与第三人之间的竞争，来减少所涉产品的最终消费者的福利”。⁽¹³⁾“本案中是否应适用第81条(1)，不能只取决于该协议是否旨在限制平行贸易，或分割共同市场——这些只表明协议影响了成员国间的贸易;而且要分析它是不是有在相关市场上阻碍、限制或扭曲竞争，从而损害消费者利益的目的或效果。”⁽¹⁴⁾

可以看出，维护竞争的目的，是为了维护消费者的利益，而不是为了维护平行贸易。消费者的福利才是最终的判断标准。因此，平行贸易并不天然具有不可侵犯性。以往的判例法把阻碍平行贸易视为“以限制竞争为目的”，是因为在那些案件中，阻碍平行贸易的后果是损害了消费者福利。一般说来，多数情况下的确要维护平行贸易，但前提是，平行贸易“一方面要有利于贸易的发展，另一方面，要增进竞争”⁽¹⁵⁾，能够给消费者带来“竞争所能带来的好处”，主要是价格降低、增加供应等方面的好处。多数情况下，平行贸易能够产生上述积极效果，当然需要维护，阻碍平行贸易就会阻碍竞争，因而是“以限制竞争为目的”。但例外情况下，平行贸易不足以产生这些好处，甚至有可能剥夺消费者的福利，这时，阻碍平行贸易反而是有利于消费者福利的，因而不构成“以限制竞争为目的”。

总之，平行贸易是不是需要维护，阻碍平行贸易是不是要视为“以限制竞争为目的”，必须根据消费者福利来判断，后者才是最终的标准。而在GSK案中，由于处方药品领域的特殊情况，初审法院认为，一般销售条件并没有损害消费者的福利。前文说过，平行贸易可能会带来价格降低、供应增加的好处，但本案中，GSK药品的平行贸易并不能保证这些积极效果的实现，尤其是，不能保证价格会降低。原因如下:

首先，批发商的经营方式，是从西班牙低价购买药品，然后出口到英国等国，以高价销售出去。它们往往会把其中的差价截留下来，因而药品的最终销售价格不会降低很多，消费者未必能得到多少好处。

其次，这一市场的基本特点是，各国都对药品价格进行管制，因而批发商从事平行贸易后，在进口国市场销售药品时，也只会按该国的管制价格销售，因而价格不是由供求关系决定的，虽然平行贸易会对进口国的销售商造成一点压力，但在价格上压力不大。比如GSK的药品出口到英国，该国的消费者在消费这种药品时，也可以得到英国卫生保险方案的补偿，但补偿多少主要取决于英国的管制立法，而不是取决于该国市场上，这种药品的供求关系和竞争状况。

由于上述两方面的原因，平行贸易未必能降低价格，那么阻碍平行贸易就未必会妨碍价格下降，因而不能视为以限制竞争为目的。

委员会所援引的那些先例中，产品价格仍然是由市场供求关系和市场竞争确定的，因而在那些案件中，阻碍平行贸易的确会妨碍产品价格的下降。这与本案的情况存在根本的不同，“本案的特点是，争议所涉产品的价格最终是由成员国确定的，在结构上完全不受供求关系影响”⁽¹⁶⁾。因此，本案不能援引这些先例。委员会在这一问题上的认定是不正确的，初审法院未予以支持。

(二)一般销售条件第4条是否具有限制竞争的效果

既然这个第4条并无限制竞争的目的，接下来，初审法院需要考察它是不是具有限制竞争的效果。首先，它对相关市场进行了界定。如果协议是以限制竞争为目的，则可能不需要界定相关市场。但要评价协议的影响，则需要界定考察影响的市场范围。初审法院认定，相关产品市场由所有的处方药构成，而每个成员国均构成独立的相关地域市场。⁽¹⁷⁾然后，在这一市场范围内，初审法院考察了一般销售条件第4条对竞争产生的影响如何。

委员会认为一般销售条件产生了限制竞争的效果，主要理由是，它限制了平行贸易，限制了西班牙批发商的活动自由，特别是选择客户的自由。⁽¹⁸⁾但初审法院不赞同这样的观点，它对委员会的论据一一进行了批评:

(1)平行贸易与竞争不是一回事，限制平行贸易并不必然限制竞争。这在上文已有分析。因此，还必须证明协议对某个竞争要素产生了影响，比如产品供应的数量、价格等产生了限制，才能认定其具有限制竞争的效果。比如，它妨碍了价格的下降，或减少了产品的产出等。因此，委员会必须证明第4条对进口国的药品价格、供应数量产生了影响，才能认定其产生了限制竞争的效果。⁽¹⁹⁾

(2)协议限制了当事人一方或双方的活动自由，也并不必然违反第81条(1)。初审法院指出，任何纵向协议都会限制一方当事人的自由。购买商以某个价格购买产品后，它就必须以高于购买价的价格再销售出去，而不能把价格降低到购买价以下，这多少也是对其自由的限制。因此，在初审法院看来，限制一方当事人的活动自由，并不等于限制竞争，而仍然需要证明这种限制损害了最终消费者的福利。

(3)委员会认为，这种价格双轨制属于价格歧视，即对同等交易的不同交易伙伴，根据产品最终销售地的不同，而采用不同的价格。

初审法院指出，价格差异本身并不等于价格歧视。如果各国经营条件不同，企业可以在不同成员国采取不同的价格，只要这种价格差异不是人为的。价格歧视是就“同等交易”而人为地实行价格差异，从而使那些不得不接受高价的交易对方处于不利的竞争地位，因此，“同等交易”是把价格差异视为价格歧视的前提，必须是对同一相关市场上的不同交易对象采用不同的价格，从而使一方处于不利的竞争地位。如果对位于不同的相关市场上的买方要价不同，则不构成价格歧视。

因此，要认定第4条的价格双轨制构成价格歧视，必须首先证明，批发商“在西班牙转售药品”与“向其他成员国出口药品”构成同等交易。⁽²⁰⁾本案中，由于各国的管制状况不同，每个成员国均构成一个独立的相关地域市场，批发商购买GSK药品后，在向不同成员国销售时，其竞争条件是各不相同的，因此，这些交易并不构成同等交易。⁽²¹⁾那么，GW实行双重价格，并不足以说明它进行了价格歧视。“GSK适用不同的价格有可能是由于存在着不同的市场，而不是由于适用不同价格而导致形成不同的市场”⁽²²⁾，也就是说，由于各成员国市场不同质，分别构成独立的相关市场，这些市场条件的差异造成了GW采用不同的价格，因此，价格差异是存在着不同的市场的结果，而不是价格差异分割了市场。

委员会的以上理由均不能成立。但它的另一条理由是成立的。

(4)委员会认为，第4条减少了最终消费者和福利，因为如果西班牙批发商能够进行平行贸易，则会给进口国的GSK药品销售商造成竞争压力，从而导致价格下降。因为，第4条A价格相对较低，而其他成员国的价格可能要高得多，批发商在西班牙以A价格购买药品后，向其他成员国出口，其销售价格可以远远高于A价格，但仍低于该国销售的现行价格，仍然可以赚取很多利润。这样就会迫使该国的销售商也降低价格。⁽²³⁾如果消除了平行贸易，则这些销售商竞争压力减轻，就不会降价。

实际上，西班牙批发商在进口国销售药品时，并不会大幅度降价。为了使自身利润最大化，它们也企图在零售商能够接受的前提下，尽可能维持高一点的价格，因此，它在进口国的销售价格，只会是当地购买商所能接受的最高价格，这一价格比该国销售商的现行价格应当会低一点，但只会低到“吸引零售商所绝对必要的程度”⁽²⁴⁾，再高一点，零售商就不接受了。但在降到零售商能接受的价格后，它也不会继续降价了。因此，平行贸易给进口销售商带来的竞争压力并不是十分沉重，但无论如何，这种压力总是现实的，因而，一般销售条件消除了平行贸易，就会消除这一部分压力。

虽然第81条(1)本身没有明确表达，但根据《关于〈欧共体条约〉第81和82条中“影响贸易”概念的指南的委员会通告》第2.4节，这种影响必须达到“显著的”程度，轻微的影响则不予计较。而上文刚刚表明，平行贸易所带来的竞争可能是很有限的，因而消除平行贸易对竞争的限制也是很有限的，因而，一般销售条件对成员国间贸易的影响也可能并不显著。但这只是从个体层面上看，某一个批发商所能产生的影响可能的确并不显著，但由于有许多西班牙批发商从事平行贸易，因而会形成网络效应，而一般销售条件的效果是消除了所有这些批发商的平行贸易，因而可以认为其对竞争的总体影响是“显著的”。

从实践来看，各成员国的确都在有意识或无意识地利用平行贸易，来减轻卫生保险方案的经济负担，而卫生保险方案是药品的主要买单人，因而是主要的消费者。比如在英国，药店发放药品后，国家卫生保险方案按生产商的报价单对药店进行补偿，但补偿标准不是“实报实销”，而是在总药价基础上，减掉4%或5%的折扣。比如，药店总共发放了1 000镑的药品，而国家只给它补偿950镑。这样，国家可以节省5%的费用，而药店必须想办法通过平行贸易进一些便宜药品，否则，它将出现亏损。这样一来，即使药品的市场价格并未下降，但消费者(国家卫生保险方案)实际支付的药价减少了5%。而如果一般销售条件消除了平行贸易，消费者就无法节省这笔费用，这显然损害了消费者的福利。

因此，初审法院认为委员会的最后一个理由是成立的，一般销售条件第4条通过限制平行贸易，削弱或消除了进口国的销售商的竞争压力，从而使得“平行贸易能够给目的地国消费者带来的本已十分有限的好处”，又进一步减少了⁽²⁵⁾，因而有“限制竞争的效果”，属第81条(1)的禁止范围。