刑事立法方面的对策

一、刑事立法方面的对策

刑事政策是观念层面的，而刑事法律是实在层面的，没有刑法，刑事政策就只能停留在空中楼阁，没有刑事政策，刑事立法就会缺乏理性的、合目的的指引。因此刑事立法问题从来就是刑事政策关注的头等大事，也是刑事政策的起点。前面论及学者的观点都涉及了立法问题，认为刑事政策首先需要解决的问题就是犯罪圈的大小与刑罚力度的轻重这两点。

对于如何处理危害金融安全犯罪在这两个方面的权重，笔者比较赞成在刑法中对此类犯罪延用“严而不厉”的刑事政策思想。鉴于我国正处于经济体制改革和社会转型的过程中，经济关系日益复杂，金融领域不断扩大，而许多金融管理制度尚未完善甚至还没有建立，金融管理秩序较为混乱、无序，在这样一种现状之下，只有不断完善危害金融安全犯罪的罪名，扩大犯罪圈，建立起严密的刑事法网，方能有效抑制和防范各种对金融安全有着严重危害的行为。至于有观点认为我国刑法已经“不堪重负”，^[52]笔者以为这完全可以通过立法技术予以解决(具体内容将在后文详述)。

在刑罚轻重方面，世界各国以及我国严打的实践都已经证明，重刑化并不是解决犯罪率攀升的良方，尤其当危害金融安全犯罪作为一种非暴力犯罪，并不直接侵犯人身安全，若大量适用死刑、无期徒刑等重刑的话，一方面犯罪率并不会因此而下挫，另一方面还有违现代刑罚发展潮流，在国际性的人权对话中陷于被动。当然，我们还要面对一个事实，就是有些大案要案动辄涉及上亿元的金额，严重危害国家金融安全，破坏力极大，过于宽松的刑罚又似乎有放纵犯罪之嫌。因此，有不少观点提出可以采用西方“轻轻重重”的政策来解决这一问题。所谓“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪，处罚更趋轻缓，并积极动用各种非刑事化策略，如非犯罪化、非刑罚化和非司法化;所谓“重重”主要是针对严重的犯罪，在处罚上应该较以往更重，其基本的做法是更多地、更长期地适用监禁刑。事实上，西方国家所提出的“轻轻重重”政策思想，其中“重重”主要是针对恐怖犯罪、有组织犯罪以及各种恶性暴力犯罪，如枪击、抢劫及其他的反社会犯罪，其是针对各种恶性暴力恐怖事件的层出不穷和日益升级的状况而不得不采取的一种对策，其主要针对对象并不是危害金融安全的犯罪。西方国家提出“重重”政策反映了一种无奈、一种困惑、一种现实和理想的冲突，这也显示出刑罚目的观的现实主义倾向在西方国家的重新抬头。^[53]我国传统刑罚政策是重刑主义，人们提出向“轻轻重重”政策转变无疑是有进步意义的，但将此作为整体刑事政策予以考虑尚可，运用于危害金融安全犯罪就未必行得通。因为我国刑法中关于危害金融安全犯罪的刑罚规定较重，如果依照“轻轻重重”政策，则大部分是属于“重重”的范畴，就会出现对危害金融安全犯罪动辄判处死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑等重刑，刑法必会面临回旋余地太小、欲“重”不能的尴尬境地。况且危害金融安全犯罪从本质上与暴力、恐怖等犯罪相差甚远，套用“重重”的政策理由并不充分。

因此，笔者以为宽松的刑罚政策仍应是危害金融安全犯罪的最佳选择，理由在于:

在当前我国各种经济、金融管理制度尚未健全的情况下，金融违法行为乃至犯罪行为的发生是不可避免的，甚至可以说是一种常态现象，此时重刑的威慑力相当有限。政府在我国从计划经济向市场经济转变的过程中扮演着主导性的角色，有计划的设计与推进实现了国家经济体制短期内的转型，但同时这种外部的强加性决定了我国经济体制中必然存在着某些先天不足之处，它无法像西方国家那样在市民社会长期的逐步发育、成熟过程中，自发性地形成各种市场规范并得以自觉的遵守，之后才由国家立法予以确认。这种产生于民间带自律性的市场规范与我国由政府自上而下颁布的各种更多具有外在强制性色彩的规范在社会认同上存在着很大差距。前面已经提到，在转型时期经济及金融方面最大的挑战是违规的普遍性，这和我国转型期间确立各种规则的仓促性、民众认同感不高以及缺乏权威性是有很大关系的。市场经济发育的不完善使得人们将追逐个人利益作为唯一目的，无视市场规则与道德机制，相对于这种追逐私利的巨大内驱力而言，各种民事、经济、金融、行政法规乃至刑事法律所确立的市场规范都是微不足道的。“在宏观上市场经济是以法律为边界的公平竞争的经济，在微观上竞争主体均以获取超出平均利润以上的最大利润为目的，以便在竞争中求得生存和最大发展。这种生产经营目的成为经济主体采取非法手段突破竞争的公平界域的内动力。……不能否认‘有市场经济就有经济犯罪’这种客观现象。可以说，经济犯罪与市场经济具有共生性。”^[54]在市场秩序失范和混乱的状态下，犯罪人所考虑的只是如何更巧妙地规避法律，如何更隐秘地掩饰自己的违法犯罪行为。事实上，完善整个金融监管机制是遏制危害金融安全犯罪的根本，一味地加重刑罚并无意义。许多学者认为:“运用刑罚处理抵触经济行为，无非是出于威慑的考虑。但是，在市场经济条件下，任何涉足于经济活动的经营者，其目的就是为了获取最大利润，利润的吸引力远远超过刑罚的威慑力……刑罚在利润面前永远是微不足道的成本。”^[55]特殊的国情、特殊的经济发展阶段，造就特殊的刑事政策。监管机制的缺失是当前大量危害金融安全犯罪滋生的重要原因，如果我们将这一责任转嫁到犯罪人身上，通过加重他们的刑罚来进行补救，无疑是南辕北辙，永远无法真正达到降低犯罪率的目的，反而有损于金融事业的发展，扼杀部分人的创新精神和冒险勇气。如有学者指出的，“经济犯罪的发生和金融管理秩序的混乱、税收管理体制缺陷存在极大关系，主要应当通过加强社会经济管理、增补漏洞来防止这些犯罪的发生，而不能简单地施以重刑、乃至死刑作为管理不善的补偿。事实上，如果金融管理和税收管理的正常秩序没有建立，犯罪就不可避免，死刑也无济于事”。^[56]

综上，对于危害金融安全犯罪在立法方面的对策，应该将更多行为纳入到犯罪的行列，使得法网更严密;在刑罚上以适用轻刑为主导，对于那些破坏力强，对国家安全产生严重危害的行为，如通过金融体系为有组织犯罪、恐怖主义犯罪提供帮助的，则不排除重刑的适用。事实上我国现行刑法已经为危害金融安全犯罪规定了重刑，因此实现宽松的刑罚政策主要是依靠司法方面来体现，如有学者认为，在法律现成的刑罚结构下，司法机关的刑罚适用活动应当体现刑事政策的精神。惟有如此，才能通过卓有成效的刑事司法活动，使刑法结构在动态中趋向合理化。^[57]

在论及上述对危害金融安全犯罪刑事政策立法方面的构想之余，笔者以为还有以下两个问题是值得我们注意的:

第一，对危害金融安全犯罪的刑事政策的设定务必全面、周到、统一、清晰。所谓全面，是指刑事政策应该针对一种整体的犯罪，应该要全面考察危害金融安全犯罪所涵盖的法益，应该详细考虑到刑法的价值与机能方面的趋向，应该顾及到惩罚犯罪与保障人权的并重性，与之实现有机的配伍。所谓周到，是指刑事政策在对不同形式的危害金融安全犯罪的规定中要充分考虑到各种因素，合理安排规制的松紧、罪名的多寡、刑罚的轻重等。现在我们经常听到银行监管部门认为银行犯罪规定不够明确，证券监管部门反映对证券犯罪量刑太轻，而保险监管部门则埋怨保险犯罪罪名太少，学者们则质疑某些相近犯罪的处罚轻重为何不一及依据何在，等等，这些都反映出现行刑事政策在某些方面的失衡以致立法出现问题。当然由于各类金融活动活跃程度和监管水平的差异，对于不同的犯罪，刑事政策内部也有必要分出轻重，但是应保持在总体上的平衡和协调状态。所谓统一，主要是指当前关于金融安全方面的刑事政策有“政出多门”的倾向，中央、地方的各个党政部门纷纷向立法机关传达意见，施加影响，立法中也出现了部门利益化的倾向，这从另一个侧面说明了对危害金融安全犯罪的刑事政策缺乏统筹。从国家的角度上，应该有一个部门对刑事政策进行较好的规划。所谓清晰，则指在条件具备的情况下，由国家选择一定的方式对外发布刑事政策，而不是将其作为内部办案依据来掌握，以利于民众知晓，也有利于学术跟踪研究。

第二，刑事政策应当合法。不论刑事政策如何调节和影响刑法的运作，刑法永远是“刑事政策不可逾越的樊篱”，^[58]在实践中我们不能再犯刑事政策超越法律的错误，我国过去在严打运动中就发生过以刑事政策替代法律、随意降低立案门槛、在法定刑限度外处刑、盲目的从快从重等问题，或者是刑事政策操持于某些党政机关之手，对司法活动进行遥控，而且根据某个区域、某个时段的形势随意变动刑事政策，并以之代替现行法律的规定，显然都是违反刑事法律的。刑事政策是重要的，但并不意味着它可以超越刑法甚至是替代刑法。