刑事立法对风险的回应

二、刑事立法对风险的回应

风险社会给刑法带来种种挑战的同时，也在客观上促进了刑法的变革，这突出体现在刑事立法之上。在我国的刑事立法领域中，这种变革具体体现在我国较为频繁的刑法修正案之中。从频率上来看，自1997年新《刑法》修订以来，我国刑法经历了8次修改。较之世界各国，刑法在如此短的时间内经历如此频繁的修改也实属罕见。从内容来看，修正案的条文数量也呈现出了不断增加之势。最新的《刑法修正案（八）》，其条文数量达到了50条之多。这其中，不仅在分则的罪名上进行修改，还涉及了刑法总则的部分条文。总体而言，本次刑法修正案是在宽严相济刑事政策的指导下制定的，其中的部分条文体现出刑法对于风险社会的回应。归纳起来，这种回应主要体现在以下几个方面。

（一）犯罪标准的前移

犯罪标准的前移主要是指原先刑法中对部分犯罪的规制需要达到一定的危害程度，需要一定危害结果的发生，而修改后仅仅需要实行行为便可以构成犯罪，并不再以造成危害结果为要件。这具体体现在《刑法修正案（八）》第22条和第23条中。第22条增设了危险驾驶罪：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”这主要是对汽车社会因醉驾和飙车这类危险驾驶行为所带来风险的控制。伴随着经济的发展，我国汽车保有量增长强劲，然而与之配套的无论是硬件上的交通基础设施，还是软件上的民众交通安全观念都未能及时跟上。近年来发生的几次因醉驾和飙车而引发的恶性事故，引起了社会广泛的关注。通过刑法中增加危险驾驶罪的规定，便于让民众意识到飙车、醉驾行为本身的严重性，从而客观上有助于在全社会建立起正确的交通安全观念，控制驾驶风险。一般认为，交通肇事罪行为人主观上是一种过失的心理态度。对于过失行为，刑法通常规制造成危害结果发生的行为。对此，刑法将此类危险驾驶行为的犯罪标准前移到仅具有行为本身便可以规制，实为对由此可能产生的风险进行提前控制。

与此类似，第23条将生产、销售假药罪的入罪门槛降低，将原本的危险犯修改为行为犯，即只需要实施生产、销售假药的行为便构成犯罪。该条的修改，主要是针对当前在药品市场中频频曝光的生产、销售假药的恶性事件，通过犯罪标准的前移，强化了对药品安全风险的控制。这种犯罪标准前移的做法，“使得犯罪成立的界点在时间维度上不断前移，彰显了现代刑法容忍度的降低及由此产生的刑法之网的扩张。”^[9]

（二）犯罪行为的扩张

犯罪行为的扩张主要是通过拓展行为的范畴，以及简化客观要件中对犯罪行为的限制，从而将更多的违法行为纳入犯罪圈之中。在这方面，《刑法修正案（八）》主要体现在第35条和第46条。第35条将“明知是伪造的发票而持有，数量较大的”的行为定位为犯罪，从而将违法发票类的犯罪的客观行为扩张到了持有行为。传统刑法规制的行为，以“作为”为原则，以“不作为”为例外。在风险社会中，刑法规制的行为有扩大的趋势，具体表现在对“持有”这类特殊行为的规制上。持有类犯罪在本质上是为了惩罚某种状态，其目的是把侵害法益的风险扼杀在摇篮里。因此，它“最好被理解为刑法没有提供它选时预防观念的具体化。”^[10]

与此同时，第46条对环境污染罪进行了修改，修改后的刑法在规定上进行了大幅度的简化处理。具体而言：在行为方式上，删除了“向土地、水体、大气”这些特定的行为要求，大大扩张了本罪行为的内涵。其次，在结果上，由原来的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”简化为“严重污染环境”，在构成犯罪的标准上进行了简化，使得构成该罪的要求有较大幅度的降低。实践中，只要造成了重大环境污染，无论该事故是否属于污染事故，都将被追究刑事责任。最后，将“危险废物”修改为“有害物质”，其范围亦有较大拓宽，有助于降低环境刑事犯罪的门槛。通过以上三者的修改，将该罪的重点更集中在“严重污染环境”这一关键要求上，在客观上也增加了该条的适用可能性，将对现实生活中的环境犯罪起到较好的威慑和规制作用。本条的修改主要是针对当前社会面临的环境压力和环保风险。当前我国经济发展的同时，环境问题突出，违法排污现象严重，已经大大超过了环境的承载能力。而此前刑法规定的重大污染事故罪并不能很好地抵御当前严峻的环境风险。正是基于此，刑法通过对该条的修改，在行为要件上弱化了行为限制要求，适当降低了环境犯罪的入罪门槛，便于实践中应对各种可能出现的新型污染风险，大大增加了条文的可操作性。

（三）犯罪类型的增加

犯罪类型的增加主要是通过将并不属于刑法所规制的严重违法行为进行入罪化处理。现实中，主要通过修正案的形式在原刑法条文中以增加“……条之一”的形式，将某一类较为严重的违法行为纳入刑法规制的犯罪圈之中。对违法行为进行犯罪化的过程，是一个对该行为综合考量的过程。在风险社会的视野中，这种对风险行为的犯罪化，主要是通过惩罚此类犯罪行为以达到对风险控制的目的。因此，在犯罪化的过程中，一方面，需对该行为的社会危害性进行界定，看其是否达到需要由刑法规制的标准。另一方面，还需对实践中操作的难度等进行综合评估。在《刑法修正案（八）》中，一个典型的例子便是对拒不支付劳动报酬行为的犯罪化处理。近年来，由于部分用工单位恶意拖欠劳动者工资，导致了诸多矛盾，甚至引发了“跳楼讨薪、聚众讨薪”等群体性事件，拒不支付劳动报酬的行为业已成为影响社会稳定的重要隐患。2008年以来，有的地方的拒不支付劳动报酬案件呈现上升趋势，占全部拖欠工资案件的5—10%。^[11]刑法对该行为进行犯罪化处理，正是基于对此类拒不支付劳动报酬行为及由此可能引发的群体性事件等社会风险的控制，起到刑法具有的威慑作用。同时，也反映出刑法对民生的关注，有利于促进社会的和谐。考虑到拒不支付劳动报酬行为的实际情况较为复杂，并且一味地强调入刑也会产生刑民界限难以划分、打击面过宽等问题，修正案在将此类行为入罪的基础上，也规定了“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”该条的规定，体现了刑法增加该罪的出发点并不仅仅是为了惩治拒不支付劳动报酬的行为，更重要的是为了保障民生、降低风险，从而促进社会和谐。

（四）特殊累犯的扩大

在我国，特殊累犯制度的建立，主要是针对极其严重的犯罪。通过对此类犯罪行为设定为特殊累犯，从而在累犯认定上不受“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯”的条件限制。原本刑法将这类犯罪限定为危害国家安全罪，因此特殊累犯规定的适用可能性相对较小。《刑法修正案（八）》第7条将“恐怖活动犯罪”、“黑社会性质的组织犯罪”也纳入了特殊累犯的范围。在认定上，如前罪与后罪都属于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”其中的任意一类，便可适用特殊累犯的规定，从而大大增加了特殊累犯的适用可能性。恐怖活动、危害国家安全以及黑社会性质组织犯罪基于其特殊的性质，本身风险就很大。当前，从世界范围来看，这三类犯罪十分猖獗。同时，这三类犯罪之间也易相互转化，这便进一步强化了这三类犯罪的社会风险。将此三类犯罪规定为特殊累犯，一方面是因为此三类犯罪具有极大的社会危害性，行为人的主观恶性往往较深。另一方面也是为了加强国际合作，顺应国际社会对此三类严重犯罪从严打击的趋势。通过从严打击此三类犯罪行为的再犯者，可以真正体现出对再犯者从严惩处的精神，从而可以对此三类犯罪的犯罪分子起到威慑作用，预防和减少此类犯罪的再发生，体现出刑法对特定的犯罪人再犯风险的控制。与之类似的，本次刑法修正案中，对黑社会性质组织犯罪的犯罪者以及包庇、纵容此类犯罪的国家机关工作人员提高了法定刑，也正是为了应对黑社会性质组织犯罪带来的安全风险。

（五）刑罚制度的其他改革

在《刑法修正案（八）》对我国刑罚制度的其他改革中，也体现出了对犯罪人社会风险的控制。这具体表现在第2条、第4条和第10条。第2条规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第4条将《刑法》第50条修改为：“判处死刑缓期执行的，……如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑，……对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”第10条将《刑法》第69条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，……有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。”以上三条修正案，可以归纳出修正案对特定犯罪人风险控制的三个方面：刑法禁止令、生刑刑期的提高和死缓减刑的限制。就刑法禁止令而言，主要是基于管制犯控制的实际风险，对于轻微犯罪的行为人判处非监禁刑，可以做到罪刑相适应，有利于犯罪人更好地回归社会，也符合世界的潮流。然而基于基层管理能力的弱化，缓刑在实际执行中较难落到实处。因此，通过刑法禁止令的适用，在实现对轻微犯罪刑罚轻缓化的同时，对管制犯的再次犯罪风险进行有效控制，从而更有效地维护民众权益和社会秩序，达到改造罪犯与控制再犯风险的共融。就生刑的提高而言，主要针对死缓犯和犯数个重罪需要数罪并罚的犯罪分子。就前者而言，主要是基于判处死缓刑的往往是较为严重的犯罪。本次修正案，通过提高死缓刑实际执行的刑期，更好地控制此类犯罪人的社会风险，缩短死缓与死刑立即执行的差距，做到罪刑适应。对于数罪并罚最高刑期的提高，也是为了调整刑罚的结构，给予法官更大范围的量刑选择幅度，有利于法官根据案件的具体情况，在量刑过程中充分考虑犯罪人的社会风险，达到罪刑均衡。就特定暴力犯罪判处死缓的减刑限制，其在实质上与前两项改革一脉相承，法官可以通过案件的实际情况，具体分析、评估犯罪人的社会风险性，从而决定对该犯罪人的刑罚适用，保证通过刑罚对犯罪人改造和风险控制的质量。