自由裁量权在审判实践中的运用

三、自由裁量权在审判实践中的运用

和谐司法要求法官用好自由裁量权，严格依法办理好刑事、民事、行政和执行案件。在当前复杂的执法环境下，审判工作应特别重视办案效果，努力做到法律效果和社会效果的统一。在裁判案件时，要充分考虑案件处理结果对社会现实可能造成的影响，应在严格依法办案的前提下，通过合理的法律解释和适用，求得最佳的社会效果，以最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。

在刑事审判领域，因为罪刑法定原则的限定，且我国刑法已取消了类推制度，习惯法、判例不能作为刑法的渊源，法官自由裁量权的空间较小。在定罪定性问题上，法官必须根据查明的犯罪事实，依据刑法规定，按照定罪规则作出肯定或否定的裁判，一般不应当自由裁量。有学者认为，法官在刑事审判中如遇到法律缺乏明确规定的案件时，“必须通过扩张解释，补充法律规定的空白，以对法律没有明确规定但又具有较大社会危害性的行为进行惩罚和预防”。⁽¹²⁾这种观点很值得商榷，它违背了法无明文规定不为罪的罪刑法定原则。但对于量刑问题，由于刑法分则规定的每种罪的法定刑都是相对确定的，因此法官必须自由裁量确定刑罚。法官在自由裁量时必须综合考虑各种因素，如法定情节和酌定情节，甚至社会治安形势的需要、民众的强烈反应等，按照罪刑相适应的原则作出判决。关于社会治安形势和民意能否作为法官量刑时自由裁量考虑的因素，司法实践中争议颇大。有的认为，这些因素都不是法定情节，不应加以考虑;更有人认为，“严打”方针的提出没有意义，“从重从快”违反法律规定。其实这种观点是极为错误的。“严打”含义不能仅从字面上去理解，要从政治层次角度去认识。依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪分子，既是我们党在社会主义初级阶段有力惩治犯罪、维护治安稳定的一个重要方针和刑事政策，也是一项重要的政治行动。社会治安不好，甚至成为人民群众的热门话题，必然影响人民群众对党和政府的信心，不利于构建和谐社会，甚至危害政权的稳定。因此，任何一个负责任的执政党对严峻的治安形势决不会熟视无睹，一定会采取全民动员的有力措施来稳定治安形势。其实西方国家在面临犯罪高潮时，也会采取严厉打击的刑事政策。如美国20世纪末出现的邪教犯罪高潮，其政府不惜动用军队进行严厉打击。由此可见，法官在审理刑事案件特别是有重大社会影响的刑事案件依法量刑时，应充分考虑社会治安形势和刑事政策的需要，充分考虑办案的社会效果，是否有利于促进社会和谐。如最高法院再审沈阳刘涌黑社会集团案时，依法纠正辽宁省高院判决，判处刘涌死刑，并立即执行。这种判决无疑是充分考虑了民意的要求，体现了公平和正义。而且最高法院的判决也是有充分法律依据的，因为刘涌犯有论罪可以判处死刑的故意伤害罪(致人重伤造成严重残疾)，这种判决结果对他是公正的，罪刑相适应，一点不冤枉。当然，我们在刑事审判工作中也要正确贯彻宽严相济的政策，对刑事犯罪区别对待，宽严并重，罚当其罪，做到既有力打击犯罪，维护法制尊严，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。

在民商事审判领域，由于社会生活千变万化，社会分工日益复杂，各种新类型的民商事关系不断出现，新型、疑难案件不断增多，立法的滞后性显得更为突出。立法者实际上也考虑到这种情况，在法律中规定了一些民事活动的基本原则，但是这些原则具有高度的抽象性，操作性差，如何运用于裁判中完全依靠法官的智慧，致使法官自由裁量权的空间很大。如果法官根据自由裁量权简单下判，很难使当事人信服和社会接受。正因为如此，在民商事审判中，尤其要加强调解工作，强调“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的办案指导思想，大力拓宽调解范围，创新调解工作机制，以及时有效地化解矛盾纠纷，促进社会和谐。当然，在调解不成的情况下也要当判则判，如果判决没有明确的法律依据，就需要法官探寻立法的本意和目的作出合理的判决。在一起民事赔偿案件中，3名未成年人被告因不当玩耍将原告夫妻2岁的儿子致死，在原告的各种诉求中，包括精神损害赔偿。但是我国民法通则第120条没有规定精神损害赔偿。法官寻求该条文的立法原意，根据公平的原则，参照《道路交通事故处理办法》的规定，判决被告赔偿原告的精神损害。⁽¹³⁾我国民法通则颁布较早，限于当时条件，没有建立完整的精神损害赔偿制度。作为其他人格权基础的物质性人格权，理应被给予包括精神损害赔偿在内的充分保护，这是时代发展的需要，审判工作也“要求法官善于充任立法者的助手，熟练掌握运用法解释学的各种方法，弹性地解释法律，将形形色色的新类型案件纳入法律规范的范围，作出合理、妥当地裁判”。⁽¹⁴⁾好在最高法院现对精神损害赔偿责任问题已作出司法解释，法官裁判时不像过去完全没有依据。又如动产适用善意取得制度在学术界和司法实践中都已达成共识。但是，不可代替物能否适用这一制度呢?法官在法律和民法理论上找不到任何答案。如甲珍藏有一幅明代山水画，某日其好友乙说要借回家临摹，而乙借走后不久即以高价卖给不知情的丙。司法实践中，法官一般会按照动产善意取得制度判决此画归丙所有。这样的判决是错误的。为什么会产生这样的裁判错误，原因在于法官没有真正全面理解善意取得制度的精神和本意。因为善意取得制度并非忽视原所有权人的利益，而是认为其权利的保护可以通过向无处分权人请求赔偿来实现。然而当转让给第三人的物品为不可代替物(如祖传字画、名贵文物等)时，因不可代替物具有独一无二的属性，不能以其他物替代，也无法用金钱来衡量、补偿，显然适用善意取得制度，则原所有权人的利益将无法得到保护。⁽¹⁵⁾

【注释】

(1)贾伟杰，武汉市中级人民法院。

(2)［美］卡多佐著，苏力译:《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。

(3)王洪:《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第136页。

(4)赵兴军:《违反公序良俗的民事行为无效》，载《法律适用》2002年第3期，第67页。

(5)干朝端、郭珣:《法官办案手记——婚姻家庭卷》，湖南大学出版社2003年版，第224页。

(6)梁慧星:《必须转变公法优位主义观念》，载《法制日报》1993年1月21日。

(7)沈岿:《“宪法第一案”司法理论及质疑》，载《判解研究》2002年第1辑，第49页。

(8)田成有:《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年版，第178页。

(9)刘庸安:《丹宁勋爵和他的法学思想》，载《中国法学》1999年第1期，第125页。

(10)梁慧星:《法律的目的性》，载《人民法院报》2004年2月27日。

(11)张志铭:《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第37～42页。

(12)张素莲:《论法官的自由裁量权》，中国人民公安大学出版社2004年版，第110页。

(13)王利明:《中国民法案例与学理研究(侵权行为篇)》，法律出版社1998年版，第76页。

(14)梁慧星主编:《民商法论丛》，法律出版社1995年版，第348页。

(15)贾伟杰:《保护善意第三人制度及其适用范围》，载《人民司法》2003年第1期，第45页。