中国与宪法运动的三次全球化

　　 本文依次呈现了波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特、弗莱堡学派—法兰克福学派这三组争论模式，它们分别展现了在不同的历史时期，思想家对于宪法危机所做出的基本诊断框架的相似性——也即政治公法和经济私法之间的优先顺序及其内在张力问题。它同时也代表了18世纪以降国家宪法模式选择中所存在的基本范式。阿克曼、施米特与法兰克福学派以政治立宪和公法重塑作为宪法危机的突破口，波斯纳、哈耶克、弗莱堡学派则将经济自由和私法治理作为宪法发展的指南针。在政治立宪与经济发展之间，一直存在长期的抉择和拉锯状态，尽管自20世纪以降，经济效用的考量正越来越压倒政治与法律的传统思路。[54]这两种基本宪法模式的抗衡，也决定性地影响了不同国家法律道路的选择问题。

　　 与此同时，近代以来围绕宪法与法律全球化展开的两波长时段历史运动，已经紧密地缠绕到了一起，在其背后反映的则是经济、政治和法律这三个系统领域之间，历史演化力量不断改变与相互调适的外在反映。而最后，则又要落实为如何通过宪法作为政治和法律系统结构耦合机制的设计，通过宪法政体的探讨与试验，对政治系统和经济系统的运作做出整合性规范调整的宪法命题。在这样一个历史视角下，再来观察2008年金融危机之后爆发的各种宪法危机现象，就会有一个完全不同的理论观察视野。

　　 本文梳理了现代立宪史上三对思想家之间的对话，从而归纳了19世纪以降三次宪法大危机及其思想应对，这三组对话分别代表了历史上的三次制宪权运动并回应了三波法律全球化运动。三组宪法对话揭示了政治宪法与经济宪法模式之间的持续拉锯，这种宪法模式之争从一开始就呈现于近代革命以来各国的宪法建设运动之中。法国大革命以来，私人自主和公共自主（消极自由—积极自由、人权—人民主权）一直处于相互竞争之中。这是本文呈现的三组宪法辩论模式的基本问题意识背景。私人自主是由人权（“自由、生命和财产”这些古典权利）和一种匿名的法治来保障，而政治自主则从人民主权原则引申，体现在民主的自我立宪之中。从理论上而言，人权和人民主权之间并非相互战争的状态，民主不实现，法律就没有自主性可言，反之亦然。人权与人民主权息息相关。民主和法治的这种共生关系，进一步反映于宪法设计中政治与经济、政治和行政、公法与私法、立法和司法的多组互动关系之中，其关系定位的不同则最终体现为宪法方案的差异。米歇尔曼（Frank Michelman）在美国宪法传统中就发现了一种张力，一方面是以天赋人权为基础的无人称的法治，另一方面是通过人民的主权意志而自我立法的共同体的自我组织。[55]桑斯坦也从美国宪法传统中重构出共和主义政治观和自由主义政治观之间对立的两条线索，并重构出一个统一性的概念——“麦迪逊共和主义”。[56]而阿克曼对于美国建国、内战和新政时期宪法实践的诠释，以及对于常规政治与非常时期人民出场的区分，都可以看作是对人权和人民主权互生关系的阐发。[57]

　　 可以发现，在19世纪民族国家建设初期，政治宪法与民主立宪的维度一直得以彰显，政治系统、法律系统与经济系统之间的功能分化与功能分立从而得以顺利展开，围绕着政治民主化、法律实证化与经济市场化形成了一种正向的选择性亲和运动。政治立宪、权利保护与自由贸易三者之间具有内在的正循环关系，这支撑了现代宪法基本框架与精神气质的形成，其核心要义在于以人的主体性作为法律权利体系构造的中心，并以此种现代自然法意义上的人之形象作为民族国家文化认同的基础，进而在此平台上以民主制宪作为政法体系正当性的来源和基础。政治国家与市民社会、人民主权与人权保护、公法体系与私法规则，这些两两关系之间所形成的动态平衡与一体同源运作状态支撑了19世纪以来整个世界范围内的现代立宪运动浪潮。

　　 本文所阐述的三组对话也揭示出，近代民族国家立宪运动中出现的屡次危机，正是上述理论上本应为一体同源关系的两两宪法张力关系的失衡，而且越是晚近，经济议题的优先性、去政治化的私法治理就越有压倒政治公法与民主立宪之势。从这个角度而言，当前世界的政治动荡实际是一场总体性的世界宪法危机，无论是后发国家的政治危机还是欧美的福利国家与代议制危机，都是可能已出现的第四次宪法危机的表现。三组历史对话所揭示的宪法辩论基本模式，仍然可以为可能的第四次宪法危机提供诊断：片面强调私法权利和司法治理的首要性，害怕将民主与法治联系在一起，以致遗忘政治参与作为一个构成性原则的意义。缺乏真正的民主参与的私法权利的单向扩张，无法持续保证公民自主性的增长。宪法基本权利无法单向地通过私法体系得以保障，而尤其需要民主立法者（人民主权）维度的保证。宪法运动的基本动力只能来自真正的民主参与才能得到持续更新的自我理解，而去政治化的经济宪法模式实际只能将正当性生产机制依托于民族国家的经济绩效表现。只有依托于政治参与所促成的政治意志凝聚的过程，权利才能通过政治自主获得其实证的法律化形式。[58]

　　 从三组宪法对话历史时序观察，可以发现其逐渐增强的宪法张力失衡趋势，这说明，自近代以来所建立的威斯特伐利亚民族国家体系正在持续加速的全球化运动中受到挑战和冲击，19世纪所出现的社会系统功能分立趋势（政治、法律与经济系统等）在世界社会的尺度意义上仍然镶嵌于一种非功能分化的民族国家对峙格局之中。这种世界社会与民族国家意义上的社会结构分化的磗格，其矛盾和冲突正集中地在当前暴露出来。冷战后建立的以司法治理为中心的全能宪法国家模式遭遇愈益严峻的挑战，伴随着各种超国家社会系统的运作不断超逸出民族国家宪法管控力量的范围。尤其是，当经济宪法模式所依赖的民族国家经济绩效表现在这种加速全球化的经济运动中逐渐丧失其支配能力，这种去政治化的经济宪法模式的正当性危机就会持续暴露出来。因此，当前可能面临的第四次宪法危机，既可以在本文描述的三次宪法危机对话中获得理论启示和经验比较，也正表现出较之以往更为棘手和更具挑战性的症状。考验在于，我们能否提供一种能充分解释复杂的社会现实，并且具有敏锐历史意识与成熟政治判断的新的宪法规范性理论。

　　 民族国家主权体系正在法律全球化的加速运动中，集中暴露出传统国家宪法的深刻困境。而从当前宪法危机的内在动因来看，新兴经济体，特别是中国的崛起，也正是促发世界宪法危机的重要因素，因为“中国崛起”在很大程度上改变了世界经济、政治和法律的总体进程，改变了过去二十年全球历史力量涨落的基本格局。

　　 中国自近代以来历经革命、建国、内战、改革这一系列宪法运动的考验。而当前中国的历史处境却与以往又有所不同，因为中国在过去的三波宪法运动中，更多是作为一个被动的“失败者”和“挑战者”的宪法身份，被强行拖拽进入一个现代的世界宪法体系。这样一种历史命运，在今天已然出现了一种吊诡的翻转。中国在全球化的宪法身份定位中，正处于一种作为旧的“挑战者”（challenger）和新的“利益攸关者”（stakeholder）如何对接的矛盾状态中。它在政治主权上继承了一种“社会主义”的特殊性身份，但在经济发展中又高度分享了“新自由主义”的全球经济红利。中国与新世界秩序的这种内在张力，形成了一种有待化解的法权扭结。可以预见，中国在可能的第四波宪法运动中，必然将会扮演极为关键的历史角色，而且，这也更加考验，中国在世界性宪法危机和自身宪法发展这双重叠加的政治挑战中的历史智慧。