法律移植的可行性思考

　　 “从最早有记录的历史时期起，法律移植——即一条法规或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移——一直是屡见不鲜的。”[1]人们经常谈论罗马法的传播、日本对西方法律的兼容并收等法律移植的实例。另一方面，对于法律移植可行性的质疑却也是历史悠久的。[2]在当代以前，比起理性主义、普遍主义的声音来，这种质疑声较微弱；到了当代，尤其是７０年代以来，质疑的声音变得响亮起来。新的质疑声中我们可以很容易地辨认出古代学者们的意见，不过更明显的是，它们反映了现代以来对法律本身认识的变化、对法与社会关系认识的变化；反映了当前这个大变动的世界——人类活动的范围空前扩大，不同文化集团之间的碰撞和交流因此而空前增加的同时，各民族国家之间的竞争呈现新的形式这样一个背景。 

　　 法律移植在人类早期历史上，往往与武力征服相伴，以强加的方式实现。现代以来，尤其在当代，法律的移植就更多的是一个国家、一个民族的主动、自觉择优和求善的努力。因此，认真地探究法律移植是否可行或法律移植何以可行对于作出理性的抉择是必要的。本文正是试图通过对历史和当前的否定法律移植观点的巡视，期望对于我们面临的困扰有更清晰的了解：

　　 历史上的质疑——法律移植的必要性

　　 历史上对于法律移植持怀疑态度的最有代表性也最负盛名的是孟德斯鸠和萨维尼。他们都认为最好的只能是自己的，——这是有卓越洞察力的见识；——由此人们推断他们取消了法律移植的必要性——这里可能有一些使真理走向谬误的演绎。

　　 孟德斯鸠认为，“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”因为法律“应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；各居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”“这些关系综合起来就构成所谓的法的精神”。[3]

　　 孟德斯鸠有一句著名的论断——“没有最好的法，只有最适合一国情况的法”。所以最好的法是“最适合本国情况的”、最能适当反映一国“自然状态、政制、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯”等不同的因素的。这种“最好的法”当然是难于移植的。人们通常因此认为孟德斯鸠是反对法律移植的。

　　 但是，首先，这种理想化的“最适合的”法律实际上是否存在我们不得而知。的确，如果存在一种在各方面都合当地情况刚好吻合的法律，那么它作为一个整体如被搬到一个与当地必然存在差异的他地，肯定不是最适合新地方“最好”的法律。可是，法律并不反映一个文化集团作为一个“社会”的全部细节，因而不是所有的不同“社会”之间的差异都必然会造成法律上的不同。科恩在研究契约法时就发现：“即使地理、经济、文化上相距甚远如在两极的社会和思想家们在契约的具体规则方面却常常不约而同”，并且，“这类规则在１８世纪以及后来的世纪中同样受到尊重”，从而得出结论：“这种事实向那种认为法律反映着变动中的经济的全部变化以及多样化文明的各种差异的观点提出了实质性挑战”。[4]

　　 另外，现实发生的法律移植都是部分的移植。两个国家（或地区）不可能在“自然状态、政制、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯”等所有方面都相同或相似，但在其中某一个或几个方面相同或相似是经常的，加上“法律，在它支配着地球上的所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”[5]，这就为法律移植提供了可能。孟德斯鸠在谈论“政体生长出来的法律”[6]时，应该是同意政体相同，那么这部分由政体所决定的法律应是可以移植的吧。

　　 十九世纪的萨维尼，宣称法律是“内在的、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的根源乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识”。是“象他们的语言、风俗和建筑一样”，法律首先是“民族精神” （Volksgeist）决定的。[7]人们通常是通过这种观点的民族主义的立场来推测萨维尼是反对法律移植的。

　　 如果说，这种民族主义立场在萨维尼的著作中还不够激烈的话，本世纪著名的苏格兰法官库珀的观点中就十分鲜明：“法律是一个民族精神的反映，这是个真理，只要苏格兰人还意识到他们是一个民族，他们必定保存其法律。”[8]但事实上，各民族的法律（也许包括各民族的文化）看上去并非彼此隔绝。不用去回顾我们都已耳熟能详的历史事实，只要看看当代各国法律无一不是“在很大程度上乃是向他国借用材料以信将法律之外材料加以同化的”结果，[9]我们似乎就只能说：或者是世界各地的民族和国家的“民族精神”相似处不少；或者就是“民族精神”的差异并不影响各地法律的“形似”。无论是前者还是后者都给法律的移植开了绿灯。

　　 实际上，萨维尼也并不否认法律和民族精神是发展变化的，他所反对的是“立法者”以自己的主观去改变或打断那种原本是“无意识力量作用”的过程。这实际就是对法国大革命达到顶峰的理性主义和世界主义的反动。这种怀疑和当代对于人的理性能力的怀疑的实质并无不同――都是对人自觉地、能动地活动能否起到有预期效果的怀疑。

　　 的确，无论人的认知能力如何发展，总是不可能“全知全能”，但是正如后面将要谈到的，知识在实践中积累，也在实践中发展，有限的知识在其范围内仍是可靠的。根本反对自觉主动地改革法律（包括移植）和强调改革法律会遇到许多障碍及一些无法完全预知的结果是有质的差别的，认为法律根本不可能移植和法律移植后必然会发生一定程度变形的观点也是不同的。笔者所持的正是后面的观点。

　　 现代的怀疑——法律移植的可行性

　　 现代的怀疑声主要来自一部分“本土化”和“法文化”的研究者。他们从社会学理论的新成果中吸取营养，主张法律多元主义定义，强调法律意识是民族文化的集中体现、法律是“地方性知识”等。其中较为极端的观点，实际上从认识论和方法论上否定了法律移植的可行性。——事实上，当代对于法律移植的争论集中在其可行性而不是必要性上。

　　 这种是否可行的争论，其根源是认识论上的分歧，而认识论上的分歧又起源于关于什么是法、法与社会关系等的认识在当代的新发展。

　　 在当代，对什么是法律的回答似乎在渐渐趋同――虽然在对法的本质（内在视角）追究上，自然法学派和实证法学派之间的分歧仍存在；对法的特征描述（外部视角）上，也有规则与机构等不同的回答。但是，法学界已经在以下方面达成共识：

　　 １、法是一个多方面统一的综合体，即法不仅仅是规则、机构与技术，还是人的创造性活动，因而包含了人的理性与非理性的主观思考与价值取向。当新分析法学派开始强调“主要规则”依赖于大多数人的承认（哈特：《法律的概念》），当新自然法学派也承认“法律的原则”同时意味了“妥协”和“政治上的合法性”（德沃金《法律帝国》），伯尔曼说“应该把三个传统的法学派——政治法学派（法律实证主义）、道德学派（自然法理论）、和历史学派（历史法学派）——综合成一个一体化的法学”， [10]也就显得十分自然了。

　　 ２、在上述意义上的法，与它的环境即它运作于其中的社会关系是如此紧密以致于我们要理解它绝不可忽视这种联系——不仅仅在回答它实际是什么的时候，而且尤其在回答它何以如此时。当现实法学派对法的所谓“自主性”、“客观性”提出批评时，最有力的理由就是现实中的“活法” 比我们以前以为的更依赖于它的“生存”环境。正是从这种认识出发，昂格尔得出结论“法即政治”（《现代社会中的法律》），而弗里德曼则干脆认为可以“写一部法律机构不起作用的法律史”。[11]

　　 法作为认知对象本身是多因素复合体，而且这些因素并非孤立的、易于分辨的——它们根源于同一社会，即法从中产生并运作于其中的社会。对这种联系的不可分割方面的强烈关注使人们怀疑：

　　 １、分析的方法可能吗？

　　 法律移植基于法律能够与原来的法律体系、原来的社会环境相对分离的假定——只有在这一假定上，法律才可能在新的法律体系、新的社会环境中“生存”；在这一假定上，问题只在于寻找和对付那些相关的、有影响的因素——用植物学的语言就是“土壤、气候”，用生物学的语言说就是有无“抗体”的问题。而上述联系之密切，使人们怀疑任何把法律从其社会背景上剥离的企图都会带来根本的歪曲，从而使这种基础上的结论失去实践或功能上的意义。

　　 ２、抽象的方法是可能的吗？

　　 法律移植的另一个假定是人类社会都是相似的，这既表现为不同国家和民族面临的问题的相似性，也表现在不同文化集团面对这些问题采取的解决手段和方法也有共性；尽管具体表现形式上是千差万别的。但是，既然法律和它所依赖的社会关系如此密切，我们只能在法与社会的关系中理解法律，而我们又知道正如“没有两片叶子是完全一样的”，也没有完全一样的社会，即使在两个紧邻的、交往非常频繁的国家，它们的差异也会是明显的。那么，我们就不能不怀疑那些共性真的存在吗？要知道，两个国家的法律明显的类似也可以被解释为只不过是“两棵不同的树碰巧长出了相似的叶子”， ――因为这两棵树归根结底是不同的，所以这两片叶子归根结底也不是同一的。

　　 ３、认识他国法律是可能的吗？

　　 既然特殊的认知方式（分析——归纳）和规范的认知方式（抽象——演绎）都受到怀疑，那么对于认识他国法律的可能性的怀疑也就顺理成章了。因为在这里我们陷入了一个悖论：为了认识一个社会的某一组成部分（这里指法律）我们必须了解整个社会（不可分析）；但为了了解作为整体的社会，我们必须了解它的每一组成部分（不可抽象）。

　　 的确，波普尔的知识论、伽达默尔的阐释学迫使我们不得不承认我们不过生活在一个我们“信其所是”[12]的世界，不得不承认在生活世界里，主观偏见或前见（prejudice）是无处不在的。因此出现了默顿（R. Merton）所谓的“里边人主义”（insiderism）。[13]这种观点认为，外边人（outsider）由于一种结构性的限制，没有能力了解异己的团体、文化和社会。这等于是说，在特定的时空中，特殊的团体对某种知识具有垄断性或专有性的掌握（monopolistic or privileged access）。比如“白人不能并且永远不会对黑人社会有一种体悟，因为他们不是黑人社会的一份子。”这一说法就是典型的代表。

　　 ４、移植他国法律是可行吗？正确认识他国法律都不可能，又怎么确定我们要移植什么呢？法律和社会的关系如此紧密，以致于人不“克隆”整个社会就无法“克隆”一种活的法律，甚至一条在现实中运作的法律规则。人的认识能力如此不可靠，人怎么能自信通过自己主动自觉的行为可以达到法律移植的预定目标呢？

　　 坚决地肯定这些怀疑甚至提出“法律不可移植规律”的有美国波士顿大学法学教授罗伯特．Ｂ．赛德曼（Robert B. Seidman），[14]苏格兰的法制史专家阿兰．沃森（Alan Watson）则站在他的对面，坚决否认这些怀疑对于法律移植的意义，他认为“对移植来源国的制度的知识并不是必要的”；“法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的”；“移植法律规则在社会上简便易行”等。[15]当然，更多的法学研究和实务者是处于两个极端之间。

　　 极端的观点总是因为过分关注一点而忽略了其他，沃森的观点偏颇之处很明显，以赛德曼为代表的观点的偏激却隐而不现。的确，对于传统的法学理论一直未引起足够注意的、人为割裂认知对象的形式主义，把丰富生动的现实过分简单化的教条主义来说，这些怀疑的确是对症的解毒剂。但相对主义是另一个极端。

　　 首先，不管理论如何雄辩，现实经验却无时不在证明：分析和归纳作为认知手段仍是可靠的。世界是普遍联系的，因而因果链也是无穷无尽的。（据说如果你愿意，可以从美国今天的一场暴雨追溯到八百年前中国某位皇帝的一个喷嚏。）这一事实和分析作为认知手段的必要性并不矛盾。同样，认识世界具体表现形式的千变万化，并不能使我们失去对人类所特有的抽象能力——即从纷繁的“具相”中发现“共相”的能力——发生怀疑。因为，与这两种认知手段或方法相伴的对于世界的割裂和简化，并不足以使由此得出的结论完全失去有效性，只是使它有了适用的范围即有了限度。用我们熟悉的话来说，就是使我们得到的永远只是“有限的真理”而不是“绝对的真理”。这种“真理”即波普尔所说的“推论性”的知识，在其适用范围内有其确定性，当然它可能被证伪——在它被证伪的地方，它的界限被发现了。这正象相对论证伪了牛顿的运动定律，但并没有使牛顿定律在它自己的适用范围内不能再适用。相对论有一天也会新的理论所证伪，从而发现相对论的限度和限度之外的广阔世界——这就是知识的发展过程，同时也是知识的积累和丰富的过程。

　　 第二，尽管分析和归纳作为认知手段有其不确定性，但迄今为止，它们仍是我们可以凭借的仅有工具。我们所有已有的知识构成我们的前见，这些知识都包含了不确定性，而前见对于人类的生活来说是无法摆脱、不能摆脱的。无法摆脱和不能摆脱，是因为人如果没有一些基本前见支持日常生活所必须的确信，是无法生存、无法与人交往的。比如，学生每天去上课，就要有教师会去讲授、教室不会突然倒塌、开始上课的时刻对于每个人来说是一样的等等。严格地说，这些都是凭经验得来的模糊的直觉和意念，都是未经检验的前见而已。我们的生活就是在这种并不绝对可靠（但是显然也不是不可靠）的基础上。形成前见正是人类知识发展必经之路。仔细推究起来，我们所有的理论知识包括被认为是最可靠的自然科学知识，最终都不过是猜测：因为所有的理论生发的源头只能是归纳，而从过去归纳出结论以适用于将来就是一种猜测、一种“试错”。这种从以前的个别归纳出来的一般，总是不完全的，因此总是必须接受未来实践的检验的。如果不敢依赖未必正确的“前见”进行未必正确的“猜测”，人类的知识将无从发展。但是凭借人类所共有的理性反思尤其是自我批判能力，同时凭借人类已有的、并将进一步发展的检验“前见”的方法，前见不必然导致主观任意和武断。意识到前见的存在并对之保持警觉，前见造成的误解就不必然带来重大的实际损害。

　　 现代诠释学的“视域”概念有助于了解这一点。“视域是有限的，同时也是必要的。就前一方面来说，视域由前见构成，它限制了认识者观看的范围；就后一方面看，失去视域等于失去作出判断的能力。解决这一矛盾的关键在于，视域是活动的，视域的区分也是相对的。因此，只要不断检验我们的前见，现在视域就可以在不断形成的过程中被把握。” [16]。因为法律移植中存在某些不能确定的因素就完全否定法律移植而无视我们可以确定的那些因素，是夸大了这种不确定性的危险。

　　 第三、不确定性是人类知识发展的契机。虽然，不确定性可能造成危害，但人类承担这一危险并不是没有报偿的。由于我们不能不承认的局限性，如果我们追求的是绝对的确定性的话，结果只能是不敢有任何作为。而现实无时不再要求着人作为主体而作为。另一方面，如果一切都已确定，生活中将不再有任何新鲜事物，那将是我们知识的尽头。我们正是在不断发现和求证不确定性的过程中才日益扩大我们的知识面并领悟我们的限度。正是因为法律移植中存在的那些不能完全确定的因素——我们无法在法律“原生”状态下观察到的那些因素，为一国法律在他乡转化和创新提供了可能性。

　　 “与国际接轨”和“本土化”——法律移植必要性和可行性的交织

　　 只有在联系七十年代以来世界的大变动这一背景我们才能全面理解为什么在法律这种一向有强烈的“实用”偏好的领域[17]也出现这种与实践明显不符的偏激观点。在比较法领域，尤其是在法律移植问题上，这一时代背景通过“与国际接轨”和“本土化”这样的话语表现出来。——当然，提倡“与国际接轨”的并不必然主张移植他国法律，也许主张用本国法律一统天下；同样，呼吁“本土化”的也未必抵制对他国法律的借鉴，而仅仅是强调移植法律也必须有一个同化吸收的过程。但是极端的倾向还是需要警觉的。

　　 我们都知道，“科学无国界”，因而说“英国的物质不灭原理”或“德国的相对论”都是可笑的。但说到法律，我们总是很自然地说“美国的商法”、“法国的行政法”等，因为法律作为人类作为集团而行动的组织化、规范化方式，是一国、一民族文化表现，是彼此区别的。世界范围内，以文化为特征的人类集团是如此多样化，以至我们不得不对彼得 · 沃尔斯利的下述说法表示同感：“到我们目前为止，人类社会从未存在过。”[18]基于这种现实，我们可以说，无论是凯尔森的“国际法律共同体”[19]，还是罗迪埃的“世界法律统一主义”[20]都带有空想的色彩。

　　 但是另一方面，促使全球一体化的因素却从未停止过作用。尤其是工业革命以来，经济上分工与合作早已不局限于一国内部；政治上各国不得不面对共同的问题，如核战争、环境污染等；同时，信息交流变得如此方便和经常，我们不得不正视文化——尤其是所谓的“俗文化”在世界范围内的同化，比如全世界同时为一位歌星、影星或球星而靡倒，全世界都同样对巴黎时装了如指掌、对好莱坞电影津津乐道。“过去那种地方和民族自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来各各方面的相互依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产，民族的片面性和局限性日益成为不可能。”[21]在这样的情境中，法律的融合、交流似乎是无法避免的。在这种背景下，一方面是国际间交往的需要，另一方面是作为在国际上相对落后的国家向国际上先进国家学习的要求，提出立法上“与国际接轨”是很自然的。

　　 由于西方国家在现代化的发展进程中的确处于先进地位，因而一度出现了把“与国际接轨”等同于向西方国家靠拢，即在立法上以西方模式为典范、将法律现代化等同于西方化等含混的思想。只是在一些非西方国家创造了不同于西方模式的“现代化”实例后，才在本世纪二、三十年代首先在第三世界国家出现了“本土化”的呼声。在法律领域，“本土化”即强调法律是“地方性知识”，反对把西方模式作为唯一的、完美的典范；强调法律的本土化或民族化方式有史以来都是法律存在的基本方式，主张任何民族都无权把一种法律强加给有着完全不同文化背景的其他民族等。从政治上说，很明显，这种立场直接针对泛西方运动中的西方文化霸权主义，是对西方文化殖民扩张的反击，也是对西方中心主义的迷信的破除。从实际效果上说，它的确有增进民族自信心的作用。从学术上说，本土化的思考通过对于原来理论和实践中一些普适假定提出挑战，通过引入新的视角和事实，推动、丰富了社会学、法学的发展。拿法律移植来说，这种视角提醒了我们，选择移植对象时，“在原来国家运行良好”是不充分的判断标准；在评价移植是否成功时，不应该期望根本不可能的“原汁原味”。

　　 但是，把本土化绝对化为一种闭关锁国式的盲目排外，在现实中显然也是行不通的。因为“与国际接轨”的问题并不因之而消失。对本土即民族特色的发展模式的思考已经不能无视于不同文化间的交流，即一个竞争和混同、冲突和融合交织的动态过程。试想，如果大众通过影视对于英美的司法制度、尤其是法庭辩论场景、律师角色一点也不比对本国的开庭审判程序和律师地位作用陌生，这时，我们在说对抗制将由于文化背景的不同而受到大众心理排斥时，难道不应该有一点谨慎的犹豫吗？文化一词含义是相当广泛的，在法律移植中考虑的是法律意识，包括对法律精神的能否领会或说能否接受和对法律运作有何期望。问题就在于大众对法律的认识和期望并不是一成不变的。我们实际上被迫在本土变化着的情境中思考本土、在“本土国际化”的情境中思考本土化。尤其是包括中国在内的许多第三世界国家，现有法律制度――从法律概念到法律机构乃至法律技术――往往整个都是移植而非本土的东西。这些具有“构建作用”的法律[22]]已成为“新传统”或者说它们已经多多少少地改变了原来“本土”。这不能不是在我们的国家考虑法律的本土化时无法回避的、“本土化”的问题。

　　 认识论上的反思反映了实践中的困惑：“与国际接轨”反映的是对法律移植必要性的认识，“本土化”则更关注可行性的问题。这里的必要已是无法避免意义上的“必要”，而可行仅仅是如何付出最小的代价收获最大意义上的可行。在当前，作为发展中国家，尤其是改革开放中的发展中国家，法律移植的必要性和可行性是交织在一起的。——离开我们正身处其中的具体情境，“与国际接轨”和“本土化”都可自圆其说。真正赋予问题意义的正是我们的所处的具体情境，——这个特定的时代（人类活动范围空前扩大，竞争与同化同在）、特定的国家（相对的落后，要独立也要发展），我们可以做什么、我们应该做什么。这既是“与国际接轨”的问题，也是“本土化”的问题。——这一情境或说困境，事实上也绝不仅仅是法律移植必须面对的问题。