香港《基本法》中检控与弹劾的顺序问题

明确弹劾权的性质之后，《基本法》与《防止贿赂条例》在行政长官的宪制身份上产生了冲突。在一般的贪腐案件中，廉政公署是主要的调查机关。在《基本法》中，廉政公署并不是普通的行政机关，而是行政长官体制的一部分。《基本法》第四章第一节“行政长官”中的第57条规定香港特别行政区设立廉政公署，独立工作，对行政长官负责。”从结构上来看，廉政公署应当属于《基本法》设置的“政治制度”中的“行政长官”中的一部分。而对于“独立工作”的理解必须放在上下文中，与此后紧跟着的“对行政长官负责”短句联系起来理解。也就是说，廉政公署只是独立于其他的行政机关，才有所谓对行政长官负责，负责的含义是代理行政长官负责监督其他的官吏。廉政公署正是行政长官进行吏治的工具。而且，廉署专员执法过程只需向行政长官一人负责、汇报工作，反过来也保证了廉政公署案件办理的独立性。这种理解既是20世纪70年代香港总督麦理浩设置廉政公署的初衷，也是廉政公署长达三十几年的运作表现。廉政公署与行政长官的关系在港英时期可以很好地体现在1974年颁布的《廉政专员公署条例》的全称即《总督特派廉政专员公署条例》上。因此，廉政公署是行政长官的一部分，它的行为可以归属于行政长官的行为。

　　 在香港特别行政区，负责刑事检控的是律政司。《基本法》第63条将刑事检控的权力垄断性地赋予了律政司。律政司属于行政机关。那么律政司提起的刑事检控就属于行政行为。《基本法》第60条规定香港特别行政区政府的首长是香港特别行政区行政长官。”也就是说，行政长官是律政司的首长，律政司司长是其下属的公务人员。作为公务人员，《基本法》第99条规定公务人员必须尽忠职守，对香港特别行政区政府负责。”并且，第104条规定香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员必须效忠中华人民共和国香港特别行政区，即包括律政司在内的行政机关及其公务人员应效忠特区，并对特区负责。而《基本法》第43条规定香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。”也就是说，经过《基本法》规定的选举程序，特定自然人获得了代表特区的抽象人格，行政长官即是这一抽象人格的集中体现。[24]如果用现实的例子来说，一般的行政机关及其公务人员，包括律政司司长，和廉政公署一样，应效忠获得了抽象人格的行政长官梁振英，并对其负责。作为行政长官和行政机关的首长，廉政公署和律政司的调查和检控行为就是行政长官这个抽象人格的行为。

　　 然而，如果依据2008年修订的《防止贿赂条例》，廉政公署和律政司对行政长官立案调查并提起检控程序，根据上述《基本法》的规定，这种调查和检控行为就是行政长官自己调查和检控自己。作为抽象人格的行政长官，其行政意志不能够自相矛盾。而意志矛盾的出现表明自然人的行政长官难以代表特区的抽象人格，故这种意志的矛盾属于《基本法》第53条第1项中与身体原因相对应的“其他原因无力履行职务”的情形。但是，当自然人格没有能够依据政治道德执行“必须辞职”的解决方式解决意志矛盾问题时，这种意志矛盾的古典的代表问题才转而成为第73条第9项规定弹劾程序启动的必要理由，从而进入到现代的权力制衡模式的解决方式。

　　 由此，《基本法》规定了，当出现关于行政长官的调查和检控程序，而行政长官并没有辞职时，立法会要依据其第73条第9项启动弹劾程序。为了避免古典的免职方式中频繁地诉诸人民来罢免行政长官，从而影响特区的稳定繁荣的情况。律政司应当将有关的事宜移交给立法会，从而将法律的问题过渡到政治的问题。这并不是要求律政司放弃第63条赋予的刑事检控权，而是立法会执行第73条第10项规定的“在行使上述各项职权时，如有需要，可传召有关人士出席作证和提供证据”中的权力，传召公务人员佐证和提供证据，从而避免廉政公署与律政司和行政长官在意志上的冲突，保证行政的统一与稳定。

　　 宪制层面没有处理好政治领袖在古典和现代免职模式中的冲突将导致宪制隐患，美国的水门事件即为典型代表。1973年10月作为总统下属的特别检察官考克斯对总统尼克松的调查进入关键时刻，前者要求尼克松交出与水门事件有关的证据。10月20日晚，尼克松下令，要求司法部长理查德德森罢免考克斯的职务。但理查德德森拒绝了总统的要求，随即辞职。司法部副部长拉克尔·肖斯接任司法部长后，也因拒绝罢免特别检察官而辞职。最后司法部的三号人物博克成为司法部代理部长，才答应罢免特别检察官。尼克松更动员FBI封锁特别检察官及司法部长、副部长的办公室，宣布废除特别联邦检察局，把此案的调查权移回司法部。至此，行政部门通过总统的强力解决了意志分裂的问题。而也是到了这个时候，美国议会才启动了弹劾程序，将司法程序过渡为政治程序。10月31日，美国众议院决定由该院司法委员会负责调查、搜集尼克松的罪证，为弹劾尼克松作准备。1974年6月25日，司法委员会决定公布与弹劾尼克松有关的全部证据。7月底，司法委员会陆续通过了三项弹劾尼克松的条款。最后，尼克松被迫辞职。尼克松滥用行政权力来维护自己的行为招来国民严厉指责，影响了美国的总统制的稳定，威胁了美国建国初期汉密尔顿构建的强总统制度，[25]而议会弹劾权力运作的缓慢与无效也影响了议会的权威。

　　 对于特首的自然人身份难以维持代表抽象人格的困境，如果政治道德的解决方案不能实现特首的主动辞职，那么《基本法》的解决方案是在维持特区行政的稳定和统一的基础上，将廉政公署和律政司的法律程序过渡到《基本法》第73条规定的政治程序。当弹劾罢免特首成功后，廉政公署和律政司的法律程序仍可继续适用于作为自然人的卸任特首。当然，香港作为中国主权统一下拥有高度自治的特别行政区，其特首的宪制地位与主权国家中的总统地位并不完全一致。这种特殊的宪制地位体现在中央人民政府任命和罢免行政长官的《基本法》条款中。