民事责任的形式

二、民事责任的形式

依照《劳动合同法》的规定，用人单位承担的民事责任包括继续履行和损害赔偿责任。

（一）继续履行

继续履行是指当事人一方不履行合同或者履行不符合合同约定时，另一方当事人有权请求人民法院或者劳动争议仲裁机构强制违约方按合同约定履行义务，而不得以支付违约金或者损害赔偿金的方式代替履行。继续履行是合同实际履行原则在违约责任中的体现。只要受害方有继续履行的要求和必要，且有继续履行的可能，违约方就得继续履行。因此，《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

劳动关系本身具有继续性。解除或者终止劳动关系对劳动者和用人单位都不利，对劳动者来讲，以劳动换取工资收入涉及劳动者的生存权，工作的中断不仅意味着维系劳动者本人及其家庭生活的物质保障丧失，而且劳动者的技能甚至人格提升均会受到影响；对用人单位来讲，必须重新支付招聘、考核劳动者的成本，有时甚至无法找到可替代的劳动者。《劳动合同法》的一个重要目标是维护劳动关系的稳定性。从我国目前情况出发，一般都认为继续履行的责任方式在理论上只适用于用人单位。依照《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金；违约解除劳动合同给劳动者造成损失的，应当赔偿损失，并支付双倍经济补偿金。但损害赔偿金和经济补偿金有时并不能完全弥补劳动者所遭受的损失。由于目前劳动力过剩，就业机会少，特别是对一些年老体弱的劳动者或技术水平低的劳动者来说，劳动合同的解除，使他们重新就业的机会大大减少，因此在用人单位违反劳动合同的情况下，对用人单位适用继续履行是十分必要的。因此，在用人单位违约时应赋予劳动者要求继续履行或者要求用人单位支付赔偿金并解除劳动关系的选择权。这对于我国劳动力供远远大于求，竞争日趋激烈，就业压力大，以继续履行为用人单位承担劳动合同违约责任的方式可以在一定程度上遏制用人单位解除劳动合同的随意性，保护相对弱势的劳动者的权益。尽管我国原先在《劳动法》中没有规定用人单位继续履行的责任承担形式，但在《工会法》、《工会法解释》^[9]、《集体合同规定》等中规定，因参加工会活动或履行集体谈判、履行工会法规定的职责而被用人单位违法解除劳动合同的职工既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。国外的很多国家的劳动立法也规定了劳动合同继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可以颁发“履行令”强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。^[10]在用人单位违约解除劳动合同时，劳动者要求用人单位继续履行而用人单位也有能力继续履行的情况下，法律应强制性要求用人单位必须继续履行。因此，我国《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”

（二）损害赔偿

损害赔偿是违约方因不履行合同义务或履行不符合合同约定或法律规定而给另一方当事人造成损失，依法或依合同约定所应承担赔偿对方当事人损失的法律责任。^[11]其作为承担合同违约责任的一种形式，在劳动合同中也不例外。对于用人单位的损害赔偿责任，一般来说，分为两种：一是补偿性的损害赔偿责任：二是惩罚性的损害赔偿责任。

1.补偿性赔偿责任

补偿性损害赔偿是指通过违约方的赔偿使另一方当事人所遭受的损害得到完全恢复。一般情况下，补偿性损害赔偿要求赔偿额与实际损害相符合。因此，我国《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《劳动合同法》中用人单位承担补偿性赔偿责任的主要情形包括：

（1）劳动规章制度违法。制定劳动规章制度既是用人单位的一项权利，也是用人单位的一项义务。《劳动法》和《劳动合同法》及其有关法律法规对用人单位制定规章制度在实体和程序两个方面做出了明确的规定。用人单位制定规章制度必须要遵守有关法律、法规的规定，否则无效。如果违法的规章制度对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。因此，《劳动合同法》第80条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（2）未载明必备条款和未将劳动合同文本交付劳动者的。劳动合同及其必备条款在明确劳动者与用人单位双方的权利义务和减少劳动争议以及劳动争议的依法及时处理方面具有十分重要的意义。实践中，一些用人单位在与劳动者签署劳动合同时故意混淆劳动合同条款的内容以及不将劳动合同文本交付劳动者，以此限制劳动者的权利。发生劳动纠纷时，劳动者拿不出有利的证据来证明用人单位约定的各项权利义务，甚至难以证明劳动者本人与该用人单位存在劳动关系。因此，《劳动合同法》第81条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（3）违反试用期规定的。在试用期内，用人单位可以以劳动者不符合录用条件为由而解除劳动合同，且试用期内劳动者的工资通常相对较低。因此，用人单位经常滥用试用期的规定，侵害劳动者的合法权益。由于劳动义务已经履行，无法恢复到原有的状态。因此，《劳动合同法》第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

（4）违法要求劳动者提供担保的。实践中，一些用人单位往往要求劳动者，特别是非本地户口的劳动者提供财物担保才能予以录用，这严重地侵犯了劳动者的合法权益，也违反了对外来务工人员在就业方面的反歧视性规定。为了惩治这一违法行为，保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第84条规定，“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2 000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。

（5）非法扣押劳动者档案的。《劳动合同法》第84条规定，“劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。”前款规定为：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2 000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（6）订立的劳动合同无效的。劳动合同一旦缔结，无论最终是有效还是无效，劳动者已被纳入用人单位的组织内，接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位要求的工作。即使在劳动合同无效的情况下，劳动者还是付出了劳动，理应得到相应的劳动报酬。而且用人单位行使指挥、惩戒等权利不需要以劳动合同为依据，劳动合同的无效不能阻碍劳动者与用人单位间的从属性，从而产生的责任与危险都应由用人单位承担。

因用人单位有过错的而导致劳动合同无效的，给劳动者造成损失的，用人单位应承担赔偿责任，属于缔约过失责任。劳动部于1995年5月制定了《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，该办法规定由于用人单位的原因订立无效的劳动合同，或订立部分无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应按下列规定赔偿劳动者损失：①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗保险待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。

（7）强迫劳动和强令劳动者作业的。在劳动过程中，由于用人单位对劳动者具有管理权和指挥权，能够比较容易地限制劳动者的人身自由，侵犯其人身自由权、生命权以及健康权等。因此，《劳动合同法》第88条规定：用人单位有下列情形之一的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：①以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；②违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；③侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；④劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。该条规定的是用人单位的侵权责任。因此，这里的损害赔偿应是实际损失的赔偿，既包括对劳动者的物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。“精神损害就是指对民事主体精神活动的损害，侵权行为侵害自然人、法人的民事权利，造成的自然人生理、心理上的精神活动和自然人、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。”^[12]根据2001年3月最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神赔偿解释》）中规定的精神损害赔偿范围有：自然人因下列人格权遭受非法侵害向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，法院应依法予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益，社会公德侵害他人隐私或其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应依法予以受理。

（8）违法拒绝提供解除劳动关系证明的。劳动合同解除、终止后劳动者与用人单位根椐法律规定或者原劳动合同的约定负有的作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，这属于用人单位的后合同义务。“后合同义务是指合同权利义务终止后，当事人依照法律规定，根据诚实信用原则和交易原则应当履行的以维护给付效果及协助相对人处理善后事务的义务。”^[13]我国《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在实践中，用人单位出于各种目的，在劳动者离职后，对劳动者予以刁难，不履行此种义务。这往往侵害了劳动者在有关失业保险待遇方面和再就业方面的合法权益。例如，根据国家有关规定，下岗失业人员再就业或者自主创业时，可享受一定的税收、财政等优惠政策，而下岗失业人员要享受这些优惠政策首先就需要通过出具解除或者终止劳动合同的书面证明，证实自己符合享受优惠政策的条件。因此，如用人单位不按规定出具解除或者终止劳动合同的书面证明可能会给劳动者享受失业保险待遇，享受自主创业、再就业的优惠政策造成阻碍，损害劳动者的合法权益。因此，《劳动合同法》第89条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（9）用人单位派遣行为违法的。劳动派遣中的劳动关系存在劳务派遣单位与劳动者之间。实践中，当被派遣劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者用工单位不承担用工责任，而劳务派遣单位没有能力承担赔偿责任。为了最大限度地保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

2.惩罚性赔偿责任

惩罚性赔偿，又叫做惩戒性赔偿，它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿，通常是因为侵权方的一些特殊的不当行为所致。惩罚性赔偿适用于用人单位严重违约或者违反法定义务的情况，例如，用人单位故意不签订书面劳动合同、故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同等的违法行为。劳动合同法对用人单位的惩罚性赔偿规定，一方面通过提高用人单位的违法成本，在一定程度上遏制用人单位违法行为，督促用人单位尽快依法履行劳动合同义务；另一方面也体现了对劳动者权益的有力保障。《劳动合同法》中用人单位的惩罚性赔偿责任主要有：

（1）不与劳动者签订书面劳动合同的。在劳动合同的签订上，用人单位处于主动地位，我国《劳动合同法》将同劳动者订立书面的劳动合同确定为用人单位的一项法定义务。实践中，绝大多数的用人单位能够遵守有关《劳动合同法》的规定，与劳动者签订书面的劳动合同，但也有一些用人单位为了规避其应承担的法律义务，不与劳动者签订劳动合同，或者不与劳动者签订书面劳动合同。一旦发生劳动争议，劳动者往往无法证明自己与用人单位劳动关系的存在以及约定的具体权利义务。因此，《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。”2008年5月8日公布的《劳动合同法实施条例（草案）》第7条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条第1款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。”依照《劳动合同法实施条例（草案）》第23条的规定，这里的不与劳动者订立书面劳动合同的情形包括了劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者而不与劳动者订立书面劳动合同的情形。同时，《劳动合同法实施条例（草案）》第25条规定，用人单位依照《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。

（2）不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。一般来讲，对于无固定期限的劳动合同，用人单位没有法定理由不得解除和终止；但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。因此，无固定期限的劳动合同有利于劳动者利益的保护。用人单位不与符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者签订无固定期限的劳动合同，就侵犯了劳动者的合法权益。因此，《劳动合同法》第82条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。”

（3）不按规定支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金的。依照劳动合同的约定或者依照《劳动合同法》规定支付劳动者劳动报酬是用人单位的法定义务；如果没有依法或者依据合同的约定履行这一法定义务，就要依法承担相应的法律责任。《劳动合同法》第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：①未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；②低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；③安排加班不支付加班费的；④解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

（4）违法解除或者终止劳动合同经济补偿金的支付。用人单位依法规定解除或者终止劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。当用人单位违法解除或者终止劳动合同的，就应当加重其法律责任，督促其自觉履行法定义务。因此，《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法实施条例（草案）》第35条规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第87条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。用人单位依照《劳动合同法》第87条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。