特种买卖合同

第四节　特种买卖合同

在我国《合同法》上，特种买卖合同包括分期付款买卖合同、样品买卖合同、试用买卖合同、招标投标买卖合同和拍卖合同等。

一、分期付款买卖合同

分期付款买卖是一种特殊的买卖形式，是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。分期付款买卖在我国常常用于房屋及高档消费品的买卖。由于买受人的分期支付影响了出卖人的资金周转，所以分期付款的总价款可略高于一次性付款的价款。在分期付款买卖中，为保护买受人的利益，只有当买受人未支付到期价款的金额达到全部价款1/5的，出卖人方可要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。因为分期付款买卖中，出卖人须先交付标的物，买受人于受领标的物后分若干次付款，出卖人有收不到价款的风险。因此在交易实践中，当事人双方就分期付款买卖常有以下特别约定:

1.所有权保留的特约。即在分期付款买卖合同中，买受人虽然先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件(通常是价款的一部分或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。

2.解除合同的损害赔偿金额的特约。即当事人双方关于解除合同时一方应向另一方支付的赔偿金额的约定。解除合同时，当事人双方应将其从对方取得的财产返还给对方，有过错的一方并应赔偿对方的损失。分期付款买卖在由于买受人一方的原因而由出卖人解除合同时，为保护出卖人的利益，当事人经常会作出以下的约定:出卖人可以在解除合同时扣留其已受领的价款，或者请求买受人支付一定金额。这种约定如果过于苛刻则对买受人不利。为了维系公平和保护买受人的利益，各个国家和地区会对该约定作出一定的限制。一般说来，由于买受人一方的原因导致出卖人解除合同时，出卖人向买受人请求支付或扣留的金额，不得超过相当于该标的物的通常使用费的金额。如标的物有毁损时，则应再加上相当的损害赔偿金额。如当事人约定扣留的价款，或者请求支付的金额超过上述限度，则其超过部分的约定无效。

二、样品买卖合同

样品买卖，又称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。所谓样品，又称货样，是指当事人选定的用以决定标的物品质的货物。由于样品买卖是在普通买卖关系中附加了出卖人的一项“须按样品的品质标准交付标的物”的担保，因此，样品买卖除适用普通买卖的规定外，还产生下列效力:

1.当事人应当封存样品，并且可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

2.凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

三、试用买卖合同

(一)试用买卖合同的概念

试用买卖合同是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。这种买卖常见于某些新产品的推销领域。试用买卖合同作为一种特种买卖合同，与一般买卖合同相比，具有以下特征:

1.试用买卖合同约定由买受人试验或检验标的物。

2.试用买卖合同是以买受人对标的物的认可为生效条件的买卖合同。

(二)试用买卖合同的生效

由于试用买卖合同的生效是以买受人对标的物的认可为条件，因此，确定买受人的认可具有重要意义。

1.买受人应当在试用期间作出认可的表示

试用买卖合同当事人应当约定试用期间。没有约定或者约定不明确的，可以补充协议;不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定;如仍不能确定的，由出卖人确定。在试用期间内，买受人应当作出是否认可的意思表示。

2.认可的意思表示形式

出卖人认可的意思表示可以是口头的，也可以是书面的。在下列情况下，尽管买受人未作出认可的意思表示，也应视为认可:(1)买受人在试用期间内未作出是否认可的意思表示，视为认可;(2)买受人支付全部或部分价款，或就标的物为试验、检验以外的行为时，如将该标的物转卖或者转租，视为认可。买受人对标的物认可，买卖合同即发生效力，双方当事人应按约定履行合同。在试用期间买受人作出不认可的意思表示的，该买卖合同不生效力。买受人负返还标的物的义务。因可归责于买受人的事由，造成标的物毁损、灭失而返还不能时，买受人负赔偿责任。

四、招标投标买卖合同

所谓招标投标买卖合同，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。招标投标买卖一般分为以下几个阶段:

(一)招标阶段

所谓招标，是指招标人采取招标通知或招标公告的形式，向不特定的数人或公众发出的投标邀请。关于招标的性质，两大法系均认为招标属于要约邀请而不是要约，所不同的是英美法认为招标虽属于要约邀请，但并非无法律意义，招标内容发出后，在法律上对承包方、发包方均有约束力。我国学者一般认为，招标的法律性质为要约邀请，其目的是邀请投标人投标，即发出要约。但是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这一招标行为则已具有要约的性质。

(二)投标阶段

所谓投标是指投标人(出标人)按照招标文件的要求，在规定的期间内向招标人提出报价的行为。拟投标人必须在招标通知或招标公告规定的期限内，到指定地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料，做好参加投标的各项工作。投标书制好并密封后按规定的方法、地点、期限投入标箱。投标的法律性质为要约，在投标人投标以后必须有招标人的承诺，合同才能成立。

(三)开标、验标阶段

开标是指招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容的行为。验标是验证标书的效力，对不具备投标资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。

(四)评标、定标阶段

招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。该定标若是对投标的完全接受，就是承诺。

(五)签订合同

中标人在接到中标通知后，在指定的期间、地点与招标人签订合同书。签订合同是对业已成立的合同关系的确认。

五、拍卖合同

拍卖有广义、狭义之分。广义的拍卖是指竞争买卖，即众多欲订约的人通过竞争与出卖人订立合同，购买物品，它包括狭义的拍卖和投标拍卖两种情况。其中，狭义的拍卖，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。广义的拍卖泛指以竞争方式的缔约，包括拍卖和招标，这里仅就狭义的拍卖进行阐述。拍卖一般须经如下程序:

(一)拍卖的表示

拍卖的表示是指拍卖人发出的对标的物进行拍卖的意思表示，它包括拍卖公告和拍卖师在拍卖开始时所作的拍卖表示。

(二)应买的表示

应买的表示是指参加竞买的竞买人发出的购买的意思表示。在拍卖时，是由参加购买的应买人竞争，由出价最高者购买。参加竞争的应买人为竞买人，其提出的价格即为应价。竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。在一般情况下，拍卖的表示属于要约邀请，竞买人的应价为要约，竞买人应受其约束，但在其他人有更高应价时，其应价即丧失效力。而在拍卖人说明拍卖标的无保留价时，拍卖的表示即属于要约，竞买人的应价为承诺;竞买人一经应价买卖合同即告成立，但以无其他竞买人的更高应价为生效条件，即无其他竞买人的更高应价时条件成就，合同生效;有其他竞买人的更高应价时，条件不成就，合同失去效力。根据《拍卖法》第22条的规定，拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并且不得委托他人代为竞买;该法第30条规定，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。拍卖人、委托人违反这一规定参与竞买的，其买卖的效力如何确定，对此有不同的观点。有的认为，拍卖人及其工作人员、委托人参与竞买的，其买卖应为无效。有的认为，拍卖人参与竞买的，经委托人的承认而生效力。根据我国《拍卖法》第62、64条的规定，在发生上述情况时，工商行政管理部门应给予拍卖人或委托人以行政处罚，其买卖属违反法律强制性规范的情形，应为无效。

(三)卖定的表示

拍卖以拍卖人拍板或依其他惯用的方法，为卖定的表示。拍卖人作出卖定的表示，则买卖成交，竞争买卖结束。《拍卖法》第51条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”因此，拍卖人关于卖定的表示应属于承诺，但须以规定的方式公开表示。经拍卖人确认的出最高应价的竞买人即为买受人。拍卖经拍板成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。签署成交确认书并不是订立合同，而是对经拍卖成立的买卖合同的一种确认。

六、互易合同

(一)互易合同的概念和法律适用

互易合同也叫做物换物合同、易货贸易或者易货交易合同，是指当事人双方约定以货币以外的财物进行交换的合同。

互易合同也是转移标的物所有权的合同。互易合同与买卖合同的区别在于，买卖合同虽然转移的是财产的所有权，但是只有一方是买方，另一方为卖方，转移财产所有权的方式是一个标的物，取得财产所有权的方式是以货币作为交易的对价。而互易合同是双方当事人都转移财物的所有权，即交付和转移自己所有的财物的所有权的目的，是为了取得对方财物的所有权，交付和转移自己所有财物的所有权，是取得对方财物所有权的代价，其中没有货币的中介。因此，互易合同是一种特殊的买卖合同，《合同法》第175条规定:“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。”

互易合同是物物交换的法律形式，是最原始的商品交换的合同形式。自货币出现以后，互易合同就被买卖合同所取代，不再是商品交换的主要的、基本的形式，但是，直到现在，互易合同在市场上还有存在的现实需要。这是因为，买卖有时候会受到国家的某种限制，同时当事人还必须有足够的资金。而互易就可以避免这些限制，并且可以节省成本，因此，法律都还规定互易合同，并确定其交易规则。

(二)互易合同的种类

互易合同分为两种基本类型:

1.单纯互易

单纯互易，是指当事人双方并不考虑给付对方的标的物的价值，而只追求相互的标的物所有权转移的互易。例如，以粮食若干换取彩电一台，双方并不计较各自标的物的价值多少。

2.价值互易

价值互易，是指当事人双方以标的物的价值为标准，互换财产标的物的互易。在这种互易中，双方互换的标的物的价值应当相当，如果价值不等，则一方应当向另一方支付差价，或者以相当的物补齐。

(三)互易合同的成立与效力

在罗马法上，互易合同为要物合同、以标的物的交付为成立条件。现代法规定，互易合同为诺成性合同，自当事人双方意思表示一致即可成立互易合同。

互易合同一经成立生效，其效力适用买卖合同的规定。互易合同当事人应当承担以下义务:

1.按照合同约定向对方交付标的物并转移所有权。这是互易合同的基本义务，只有以自己的交付并转移所有权，才能够换取对方的财产交付和所有权。当事人未在约定期限内履行交付义务的，应当承担违约责任。标的物因未可归责于当事人的事由而意外灭失时，当事人双方免除相互结付的义务;一方已经交付的，另一方应当将其受领的标的物返还。

2.当事人相互对其应交付的标的物负瑕疵担保义务。互易合同的当事人均应保证其交付的标的符合约定的品质，并能将其所有权完全转移给对方。在标的物存在质量瑕疵或者权利瑕疵时，当事人应当承担相应的违约责任。

3.当事人的互易为补足价款的价值互易的，负有补足价款的一方应当按照约定的时间、地点补足应当交纳的价款。当事人不履行其补足价款义务的，应当承担违约责任。

【难点追问】

1.不动产所有权的转移须依法办理所有权转移登记，未办理登记的，尽管买卖合同已经生效，但标的物的所有权不发生转移。试运用合同法与物权法有关知识分析上述规定。

根据《合同法》第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”物权合同也是自成立时生效。根据《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可以得出，办理登记是不动产标的物所有权转让生效的要件，而不是不动产标的物合同生效的要件。这是《物权法》针对《担保法》对物权合同错误规定的纠正。

2.试用买卖合同标的物的风险负担，能否适用《合同法》第142条关于风险负担的一般规定?

关于这个问题，有些学者仍有争议。他们认为不适用《合同法》第142条，而应当适用在买受人承认之前，由出卖人承担风险的规则。但该观点不符合以下两点:第一，在出卖人将试用标的物交付买受人之后，标的物脱离了出卖人的直接控制，买受人有义务、有条件来规避风险;第二，试用买卖为无偿试用，如果出卖人承担风险，出卖人的义务过重，没有取得与承担风险相对应的对价。所以，试用买卖应当适用《合同法》第142条，依照规定交付试用标的物后，标的物的风险应当由买受人承担。

【前沿提示】

1.动产物权的公示方式是交付还是“占有”?

《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该规定，可知合同法规定动产所有权的转移依照交付。

但是对于动产物权的公示方式是交付还是“占有”，学者们提出了不同

的见解。通说认为:动产交付是转移动产所有权的处分行为，既具处分的权能，又有公示的作用;交付公示了权利的变动，使买卖合同当事人的债权结果具有了对世性的物权效力。

而有学者认为，动产物权的公示方式实际是“占有”，包括事实占有和推定占有。因为公开的、持续的“占有”毫无疑问地对不特定的社会公众构成明显的权利宣示作用，当然是对动产物权的一种最有效的公示。而“交付”表现出来的只是一个时间点，不存在持续性。不动产登记行为的设立和完成方式虽然也是一个时间点，但其效力状态却是一个持续而稳定的时间段。所以不能套用不动产理论将动产交付视为其公示的方式，而应将“占有”作为动产物权的合理公示方式。其在法律上是一种推定权利，只需以公开的占有即可作为其享有物权的公示性，而不需要像不动产那样用登记及其权利证书来证明其权属。

2.所有权保留情形下的交付是否适用《合同法》动产交付的规则?

根据《合同法》第133条规定，动产所有权的转移采“交付主义”。而针对该问题学者们提出了不同的意见。有学者认为不适用动产交付规则，理由是按照《物权法》关于动产交付的规则，动产移转的是标的物的全部权利，占有、收益、使用和处分等权能，而在所有权保留情形下，转移的只是占有、使用和收益的权能，所以不能适用动产交付的规则。但也有学者认为可以适用动产交付的规则，理由是所有权保留下的交付属于“有限交付”，也即所有权中的四项权能被受让人和让与人分割占有和行使，前者保留了所有权中的处分权能，对受让人的再处分权进行了限制，并在受让人非法处分该物时享有对原物的追及权;后者接受的是所有权中占有、使用和收益的权能，但对该物无处分权能。否则，如果擅自处分后要向让与人承担物上请求权的法律责任。故在保留所有权情形下的交付仍然是一种物权转移形式，不宜将动产交付中的权能转移机械地理解为必须是一次性完成。^[3]

【思考题】

1.简述买卖合同的概念和特征。

2.买卖合同中标的物的风险负担原则是什么?

3.买卖合同的标的物瑕疵担保责任的规则有哪些?在实践中应当如何掌握?

4.案例分析

2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪暴发，致使100台A型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

问:

(1)如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?

(2)乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?

(3)对因山洪暴发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?

(4)对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?

(5)丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?

(6)张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?

【注释】

[1]史尚宽.债法各论.北京:中国政法大学出版社，2000:25.

[2]刘得宽.民法诸问题与新展望.北京:中国政法大学出版社，2002:4.

[3]师安宁.物权交付与保留制度中的前沿问题.北大法律信息网，2009-08-01．