中外合作经营企业组织形式和内部机构

五、中外合作经营企业组织形式和内部机构

依照《中外合作经营企业法》及其《实施细则》的规定，合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。该细则第9章单独作了关于不具有法人资格的合作企业的特别规定。其中第50条为:“不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。”

依照《中外合作经营企业法》的立法精神，在中国境内设立的中外合作经营企业，既可选择具有中国法人资格的企业形式，也可选择不具备中国法人资格的企业形式。按照国际上关于企业形式的一般理论，具备法人资格的企业形式一般应是公司，中国第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过的《公司法》也体现了这一原理，不具备法人资格的企业形式可以是独资企业和合伙企业。中外合作经营企业是由中外合作者共同投资兴办的企业，显然与“独资企业”无缘。如此，中外合作经营企业的形式无非是公司和合伙两种，与此相应，中外合作经营企业合同亦随企业形式的不同而有所差异。

合作企业作为合伙企业独立承担连带责任，由于合作者的法律身份不同，它们承担风险的实际效果会有所不同。

第一，一方合作者为法人，另一方为自然人。法人以其全部财产为合作企业的债务承担无限连带责任，自然人以其全部财产为合作企业承担无限连带责任。假如合作企业欠债太多，法人合作者将被破产还债，这时即使法人的全部财产不足以清偿其应当承担的债务，也因法人在法律上的消灭而无须承担。这时自然人合作者不但要承担自己应当承担的债务，而且还要承担法人合作者未能清偿的债务，直到该自然人死亡为止。这样双方承担的风险实际上会有所失衡，因为自然人承担的最终风险过大。如果法人的投资人故意转移或瓜分法人的财产，使得法人无法全部清偿其应承担的合作企业的债务，而因此把法人的清偿责任转移给自然人，则对自然人更不公平。

第二，一方合作者为法人，另一方合作者为承担无限责任的经济组织。在此情况下，法人合作者承担的实际风险与上述情形相同。而承担无限责任的经济组织作为合作企业合作者，不但要以其投入合作企业中的财产以及未投入其中的财产为合作企业承担责任，而且当该经济组织的投资人还要为合作企业的债务承担无限责任。这是因为该经济组织的投资人须对该经济组织的债务承担无限连带责任，这样通过传导效应，就成了该经济组织的每个投资人都须对合作企业承担无限责任。而且这种传导会一直持续到最终为法人或自然人为止。这样也会产生风险承担的失衡，因为承担无限责任的经济组织承担了更大的潜在风险。

从上述分析可知，法人作为合作企业的合作者，对法人的投资者来说风险相对较小；而承担无限责任的经济组织作为合作者，对其投资者来说风险相对较大。我国法律规定合作企业的中方合作者可以是法人，也可以是其他经济组织，即承担无限责任的经济组织，从降低风险的角度来说，在条件允许的情况下，中方最好以法人的身份参与合作企业的投资^[5]。