专属并有效可行的申请方案

第二节　授予专利权的条件

一、发明、实用新型的授权条件

根据我国《专利法》第22条的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

（一）新颖性

新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。因此，新颖性的判断主要有两点：一是不属于现有技术，二是不存在抵触申请。此外，为了促进科学技术交流和保护申请人的合法权益，《专利法》第24条对丧失新颖性的情形作出了例外规定，称之为“不丧失新颖性的公开”。以下将对判断新颖性中的这三点内容进行详细介绍。

1.现有技术

何为现有技术？《专利法》中对现有技术作出了明确规定，“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。这一点是2008年《专利法》修改发生的重要变化之一，与修改前的规定相比，修改后的规定将在国外以非出版物方式公开的技术纳入现有技术的范畴，扩大了现有技术的范围，将新颖性的判断标准由“相对新颖性”变为“绝对新颖性”，现有技术不再因具体公开方式的不同而判断新颖性时所适用的地域界限也不同。无论是出版物公开，还是使用公开或其他方式公开，新颖性的判断均要求在全世界范围内不属于现有技术。同时，现有技术的时间界限是申请日，有优先权的，则指优先权日。即申请日或优先权日前公开的技术属于现有技术，但申请日或优先权日当天公开的技术则不属于现有技术。

2.抵触申请

抵触申请是指同样的发明或实用新型已在任何单位或个人在先向国务院专利行政部门提出申请、在后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中作了记载。因此，构成抵触申请的专利文件或专利申请文件需符合以下三个条件：

（1）向国务院专利行政部门，即国家知识产权局提出；

（2）在申请日前提出申请、且在申请日后（含申请日）公开的；

（3）披露了同样的发明或实用新型。

只有全部满足上述三个条件的专利申请文件或专利文件才构成抵触申请，否则，将不构成抵触申请，不能作为影响新颖性的对比文件。

3.不丧失新颖性的公开

按照《专利法》第24条的规定，一项申请专利的发明创造在申请日以前6个月内出现下列情形之一的，不丧失新颖性：

（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的由国际展览局注册或者认可的国际展览会。规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或者全国性学术团体委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。

（二）创造性

创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。可见，我国《专利法》对发明和实用新型的创造性要求不同：发明的创造性必须是同申请日以前已有技术相比具有“突出的实质性特点和显著的进步”，其中“突出的实质性特点”是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的，“显著的进步”是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果；实用新型的创造性则是同申请日以前已有技术相比有“实质性特点和进步”，显然低于发明的创造性要求。

创造性的判断应参照申请日以前已有的技术，判断主体应是发明创造所属技术领域的技术人员。“所属技术领域的技术人员”是一个虚拟的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力，他既不是该领域的专家，也不是非技术人员。

（三）实用性

实用性是指该发明或者实用新型能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。一般而言，实用性的判断可从以下两个方面来考虑：

（1）能够在产业中制造或使用。实用性强调的是发明创造必须具备客观上的可实践性，能够为所属技术领域的技术人员所实现，若仅提出问题或者单纯停留在幻想或构思阶段，未创造出具体技术方案的理论不具有实用性。

（2）能够产生积极的效果。申请专利的发明或实用新型与现有技术相比，有更高的经济或社会效益，如产品质量的改善、资源的节约等等。若发明或者实用新型不具有积极效果，或者甚至有碍经济、社会的发展，即使具备可以实施的特点，也不具备专利法意义上的实用性，不能被授予专利权。

二、外观设计的授权条件

根据我国《专利法》第23条的规定，授予专利权的外观设计，应当具备新颖性、明显区别性、富有美感且不得与他人的在先权利相冲突。

（一）新颖性

外观设计的新颖性是指授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。其中“现有设计”是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

（二）明显区别性

明显区别性是指授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。明显区别性相当于发明和实用新型授权条件中的“创造性”，其判断主体是一般消费者。

（三）富有美感

外观设计是为了美化产品的外观而从事的设计，故而其必须具有美感才可以在产品中应用，不具有美感的外观设计不是专利法意义上的外观设计。

（四）不得与他人在先权利相冲突

任何权利的取得都不得以损害其他在先权利为前提，所以外观设计专利权的取得也不得与他人在先权利相冲突，这是2008年专利法修改时在外观设计授权条件中新增的，强调了对在先权利的保护。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中的第16条，《专利法》第23条中的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。“在先取得”是指该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日，如果商标权、著作权等权利的取得之日晚于外观设计的申请日，则不影响外观设计专利权的授予。