电信企业著作权保护与法律风险防范

第四节　电信企业著作权保护与法律风险防范

一、网络著作权

（一）定义

根据我国法律的规定，网络著作权包括下列人身权和财产权：

①发表权；②署名权；③修改权；④保护作品完整权；⑤复制权；⑥发行权；⑦出租权；⑧展览权；⑨表演权；⑩贵放映权；广播权；信息网络传播权；摄制权；改编权；翻译权；汇编权；应当由著作权人享有的其他权利。

网络空间中主要存在两类作品，即上网作品和网上作品。受著作权法保护的作品有两个判断标准：独创性和可复制性。网络环境中的著作权，种类不同，权属也不同。根据法律规定，上网作品的著作权属于原作者；网上作品的著作权属于网络上的原作者。网上作品和上网作品的区别仅仅在于首次形成即以数字形式存在。所以作品只要具有“独创性”，那么其著作权就属于其网络上的原创作者。

我国《著作权法》增加了著作权人享有信息网络传播权，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这就明确了作品上网是著作权人享有的法定权利，任何人不得随意侵犯。著作权人在网络上的最主要的权力就是信息网络传播权。

（二）网络著作权侵权行为的表现形式

（1）网络原创作品下载。任何未经著作权人同意擅自将他人网络作品下载使用的行为都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。例如，未经原著作权人同意，随意从网上下载图片和铃声等用于手机短信服务业务而构成侵权等。

（2）传统作品上网传播。传统作品作者同样享有信息网络传播权。将作品数字化并通过网络向社会传播，则属于《著作权法》规定的使用作品方式，是著作权人合法权益的组成部分，同样享有获得报酬的权利。如有的公司擅自将原作者的文艺作品在自己经营的网站上刊载而引发法律纠纷；有的网站管理者将他人的音乐作品或作者在报刊上发表并书明“未经许可不得转载”的文章上网传播，而受到原著作权人关于发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权的起诉。

（3）网站间转载及链接方式。互联网上的网页主要是由链接支撑的，一个网站从设计、制作以及内容完成以后即可以成为一件作品，同样也存在著作权问题。需要注意的是，网站之间的转载不同于网站之间的链接，前者可依据信息网络传播权、复制权来调整，后者的链接行为可能不会构成对被链接对象的复制，也难以实现对作品的传播，故不属于向公众传播权调整的范围。但实施深度链接，将别人的网站以代码嵌入方式链接，或将别人网站中的某一页或几页具体内容链接进自己网站的有关条目之内；未经授权放置或链接MP3等音像作品等均可能构成侵权。

（三）网络著作权的法律保护

我国法律对网络著作权的保护，主要有以下法律：2000年，最高人民法院制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》；2001年，全国人大常委会修订的《著作权法》；2002年，国务院颁布的《著作权法实施条例》；2003年，最高人民法院修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》；2005年，国家版权局和信息产业部联合发布的《互联网著作权行政保护办法》。国务院颁布的2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》。其中对电信企业适用较多的是《信息网络传播权保护条例》规定的四种免除赔偿责任的情形：

（1）网络服务提供者提供网络自动接入服务、自动传输服务，只按照服务对象的指令提供服务，不对传输的作品、表演、录音录像制品进行修改，不向规定对象以外的人传输作品、表演、录音录像制品。

（2）网络服务提供者为了提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，不作任何改变，不影响提供该作品的网站对使用该作品、表演、录音录像制品的监控，并根据该网站对作品的处置而做相应的处置。

（3）向互联网内容提供者提供信息存储空间服务的，只要标明是提供服务，不改变存储的作品、表演、录音录像制品，没有从侵权行为中直接获得利益，接到著作权人通知书后立即删除侵权作品。

（4）网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到著作权人通知书后立即断开与侵权作品、表演、录音录像制品的链接。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。

二、网络视频的版权保护与风险防范

随着网络视频吸引力不断增长，网络视频的版权保护成为了越来越突出的问题。在宣布YouTube被Google收购之后，舆论普遍认为Google可能因其名声显著而遭遇大量版权诉讼。因为根据美国法院近年来的判例，网络服务提供商很容易因用户上传侵权作品而被版权方告上法庭并最终承担赔偿责任。2005年在国内，百度也因提供未经授权的MP3下载链接而被判向步升公司承担每首歌曲2 000元的赔偿责任。

近年来，美国法院判决了多起网络服务商（包括网络视频服务商、P2P软件服务商等）侵犯版权导致的纠纷，由于网络服务的特殊性导致了传统侵权规则不能直接应用于这些案例，美国法院创立了多项新型的侵权责任规则如代位侵权（vicarious infringment），从而创造性地解决了纠纷。我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》引入了这些规则。这为我国法院审理网络服务商侵权案件提供了法律依据，但是，如何正确地运用上述规则，将其与我国的侵权行为法结合起来，仍然会存在一些难点或争议。有关这一部分的主题，尤其是对P2P软件服务商的影响，由于今天还有其他与会者的发言将谈到这个问题。我在这一部分主要是谈一谈我国现行民事法律框架下的版权保护措施对网络视频服务商的影响。

（一）信息网络传播权的确立

如果说1999年王蒙等六作家状告世纪互联公司将其作品放置于互联网上侵犯著作权的时候，对在信息网络上使用版权作品是否属于版权人的应然权利尚存争论的话，那么2001年修改后的《著作权法》则明确认可了版权人的信息网络传播权。2006年7月起施行的《信息网络传播权条例》进一步对著作权人行使信息网络传播权作了详细规定。

（二）盈利模式对侵权判定可能存在的影响

目前国内的网络视频服务商基本上都是2005年间成立的，可以说都还处在发展阶段，获得了初始的风险投资，但还没有形成成熟的盈利模式，但走盈利是迟早的事。如前文所述，在用户上传的网络视频中插播广告是一种可能的盈利模式，也是现在来看基本上所有“播客”网站普遍应用的模式。

例如，土豆网推出了Toodou Ad计划，模式是经过原创作者同意后，在视频和音频作品开头加入Flash广告，广告由土豆网提供，收入由土豆和作者按照点击分成。

而Mofile则允许用户利用Google Adsense服务来为他们上传的视频文件投放Google定制的广告，并以此向Google取得广告收入。

注意上述两种模式是不同的：

土豆网提供广告，直接与作者分成；土豆网与第三方广告商直接建议联系，作者与第三方广告商没有法律关系；Mofile要求用户直接向Google Adsense注册，广告由Google提供，广告收入由Google划入作者账户，Mofile从Google取得分成。Mofile与第三方广告商之间的服务关系不涉及视频本身，因此，我们认为，在这一模式下，Mofile没有“从侵权作品中直接获得经济利益”。

结合前述《信息网络传播权条例》和代位侵权规则，我们认为，在网络视频作品侵权的情形下，上述两种模式对于网络视频服务商的侵权责任的判定及责任的大小是会有一定区别的。

（三）网络视频服务商的风险防范

1.经济措施：“创作共用”（CreativeCommons）协议机制的引入

为了保护网络作品（包括网络视频作品）的版权，“创作共用”协议机制应运而生。该机制的基本规则是，提供由4个最常见的授权选择的组合方式，作者不再作“所有权利保留”的声明，而是在保留部分权利的前提下，将非商业目的的复制、改编等权利交给用户。创立该机制的目的，是期望通过这样一种协议机制，求得版权人与视频网络服务商、用户之间的利益平衡。该协议机制建立的前提存在符合TRIPS规则的各国通行的版权保护制度，因此，它与我国版权法律制度完全兼容。

例如，“署名—非派生—非商业用途”授权协议规定，使用者有复制、发行、展览、表演的权利，作者保留署名权、制作衍生作品权以及用于商业目的的权利。这样，配以该授权协议而发布的网络视频作品，用户可以在不修改、不用于商业目的的前提下，自由地免费传播、与他人共享。

2.技术措施：数字化版权保护措施的应用

运用技术措施防止因用户散播侵权作品而导致的风险亦是可以应用的手段，目前主流的技术主要是两种：

“数字版权管理”Digital Right Management（DRM）可以把数字化作品进行加密，经过加密的文化可以在网络中自由传输或共享，用户可以免费获得，但要把文件打开，进行聆听或观看，则必须向版权人购买密钥。在这方面，目前应用较为成熟的例子有著名的P2P软件Kazaa，该软件应用了Microsoft DRM平台，其主要运作机制是在客户端限制用户上传和共享未经版权认证的作品。

“数字水印”Digital Watermarking权利人可以将版权信息嵌入数字文件中，无论原始数字文件如何复制或传输，数字水印无法删除，因此版权人可以通过数字水印查找到侵权复制件的痕迹，进而打击侵权。

3.法律措施：与用户的责任约定

多数的网络视频服务商均在用户注册协议中规定了免责条款，以期规避风险。我们尤其注意到，Mofile网站的用户协议中是这样规定的，对于用户侵害第三人权利导致的索赔，由用户向Mofile承担赔偿责任。也就是保留了向用户追索的权利。我们认为，这种免责条款的约定有一定的合理性，但还需要配以完善的用户责任追究制度。相比较而言，规定因用户侵犯他人权利导致的法律责任完全由用户承担的条款，则可能存在在诉讼中被认定无效的风险。

三、著作权保护与法律风险防范

著作权包括人身权和财产权。著作之所以成为财产权，就是因为我们可从中获取经济利益。将著作转化为现实经济利益，一般有以下渠道：表演、复制（其方式主要有印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等）、播放、展览、改编、放映、发行（其方式有出售、出租等方式，其载体有图书、报刊、电影等）、注释、编辑、整理、翻译等。正因为蕴含着巨大的财产利益，所以围绕著作权展开的纠纷也一直不断。

（一）风险评析

从司法实践看，有关著作权方面的法律风险主要有以下几方面：

1.著作权权属认定风险

著作权是一种民事权利，它是基于作者对作品的智力创作活动而产生的。在一般情况下，谁是作者谁就是著作权人，权属是明确清晰的，不易发生纠纷。但由于在现实生活中，著作权主体的合并、变化，作品产生方式的不同，著作权客体的多样化，使著作权经常出现归属不清的现象。比较常出现的这类纠纷有：因合著作品著作权的归属，单位与其工作人员对职务、非职务等作品的归属，汇编作品的归属等多种情况。

2.著作权侵权确认风险

著作权侵权，是指权属清楚，只是受害人要求侵权人承担民事责任的诉讼。侵犯著作权的行为，主要是指《著作权法》第46条和第47条规定的行为。

3.著作权给付报酬纷争

著作权是一种具有财产权和人身权双重性质的权利，使用者向著作权人给付使用报酬，是权利人实现财产权的重要方面之一。当使用者不按照法律规定给付权利人报酬时，著作权人有权向人民法院提起给付之诉，请求人民法院判令义务人给付报酬。

4.著作权合同纷争

根据著作权法的规定，使用他人作品主要通过双方当事人订立著作权使用合同和取得著作权使用许可进行。著作权法中规定了不少关于合同的条款。对不履行或不适当履行著作权合同引起纠纷的，当事人可依法提起诉讼。

（二）防范技巧

要有效防范著作权引发的法律风险，企业应做以下几方面的工作：

1.依法确定著作权权属

创作作品的公民是作者。由单位主持，代表单位意志创作，并由单位承担责任的作品，单位视为作者。两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励：①主要是利用法人或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；②法律、行政法规规定的或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。

应注意的是，美术、摄影等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。作品原件的拥有者在行使作品著作权时，须征得原作者的同意，否则构成侵权。

2.著作权的侵权认定

按《著作权法》规定，属于以下情形之一的，构成著作权侵权，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，性质严重的，可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：①未经著作权人或合作者许可发表作品的；或以非法形式表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的；②在他人作品上署名的；③歪曲、篡改他人作品的；④剽窃、抄袭他人作品的；⑤使用他人作品，未按照规定支付报酬的；⑥未经表演者许可，从现场直播或公开传送其现场表演或录制其表演的；⑦未经著作权人许可，复制发行其制作的录音录像、广播、电视节目的；⑧制作、出售假冒他人署名的作品的行为。

3.著作权行使的限制

著作权的保护不是完全没有限制的，根据法律规定，在下列情形下，使用别人的作品，可以不经著作权人许可，并不向其支付报酬：①个人学习；②适当引用；③传播新闻；④时事评论；⑤公开讲话；⑥教学研究；⑦执行公务；⑧资料保存；⑨免费表演或公开陈列；⑩汉语普及；盲文普及。

准备合法利用他人作品前，我们应注意准确理解《著作权法》第22条的含义。如引用行为是指“为介绍、评论需要，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，假如引用数量过多，引用行为不是为介绍、评论之需要，或者引用的是他人尚未发表的作品，都将构成侵权。

还应注意的是，每一部作品都有发表权保护期，我国对公民发表权保护期，为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如属合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。单位作品和影视作品发表权保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，法律不再保护。

【注释】

[1]参见中国互联网信息中心：《2009年中国互联网发展大事记》，载http://research.cnnic.cn/html/2009－06－17/1245204395d686_1.html。最后访问日期：2010年10月18日。

[2]详细数据请参见中国互联网信息中心：《年中国互联网发展大事记》，载http://news.xinhuanet.com/hlw/2007－01/11/content_5593864.htm。最后访问日期：2010年10月18日。

[3]中投顾问：《2010～2015年中国网络游戏市场投资分析及前景预测报告》，载http://www.ocn.com.cn/reports/2006233wangluoyouxi.htm。最后访问日期：2010年10月18日。

[4]相关学理内容请参见2004年网络游戏虚拟物品法律保护圆桌会议之上海交通大学法学院寿步教授的报告，载http://games.sina.com.cn/newgames/2004/10/100952195.shtml。最后访问日期：2010年10月18日。

[5]参见《中国电子商务十二年：发展现状与产业规模》，载http://wenku.baidu.com/view/1b2203f90242a8956bece415.html。最后访问日期：2010年10月18日。

[6]黄秀清主编：《邮电经济专业知识与实务》，团结出版社2007年5月第一版，第44页。

[7]参见新浪网科技时代：《信产部“硬措施”推进互联互通》，载http://tech.sina.com.cn/focus/huliang/index.shtml。最后访问日期2010年10月16日。

[8]崔建远：《强制缔约及其中国化》，载《社会科学战线》，2006年第5期。