涉外刑事诉讼的强制措施

二、涉外刑事诉讼的强制措施

我国刑事诉讼法规定了五种强制措施，即拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留和逮捕。这些措施不仅适用于普通的刑事诉讼，而且也适用于涉外刑事诉讼。此外，针对涉外刑事诉讼的特点，有关刑事诉讼的司法解释和政策性规定，还规定了限制出境等特殊强制措施。

（一）普通强制措施

在涉外刑事诉讼中，适用普通强制措施特别是取保候审、监视居住、拘留和逮捕时，有关法律和规范性文件作了特别规定。

1.决定或批准的权限

（1）需要对外国人拘留、监视居住、取保候审的，应当经省级公安机关负责人批准后，将有关案情、处理情况等在采取强制措施的48小时以内报告公安部，同时通报同级人民政府外事办公室。对危害国家安全案件和重大刑事案件的外国人拟予以刑事拘留的，要征求省、自治区、直辖市外事办公室意见，并报送公安部或安全部审批。

（2）对外国人因犯普通刑事罪需要逮捕的，由侦查机关提请市、地区人民检察院审查，然后报省级人民检察院。省级人民检察院在征求同级外事部门意见后，作出是否批准的决定；对犯危害国家安全罪或重大刑事犯罪及复杂疑难的涉外案件，需上报最高人民检察院审查，在征求外交部意见后，作出是否批准的决定。

2.通知程序

《维也纳领事关系公约》第36条第2项规定：“遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。”中国是该公约的加入国，理应遵守这项条款。在中国与一些国家签订的领事条约中，也有类似的规定。为了认真履行国际公约和双边领事条约，避免在逮捕、拘留外籍被告人、犯罪嫌疑人的问题上引起外交交涉，外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部在1987年联合发布了《关于处理涉外案件若干问题的规定》。

根据以上公约和规定，我国在对外国人依法作出取保候审、监视居住决定或者执行拘留、逮捕后，有关省、自治区、直辖市公安、国家安全厅（局）应当在规定的期限内，将外国人的姓名，性别，入境时间，护照或者证件号码，案件发生的时间、地点及有关情况，涉嫌犯罪的主要事实，已采取的强制措施及其法律依据，通知该外国人所属国家的驻华使馆、领事馆，同时报告公安部或国家安全部。

在设有外国驻华领事馆辖区内的，由省级公安或国家安全机关通知该外国人所属国的驻华领事馆。在未设驻华领事馆的地区，由该地区的公安或国家安全机关报公安部或国家安全部通知被拘捕外国人所属国的驻华大使馆。凡参加《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》或与我国签订领事公约的国家，应按条约的规定办理。凡未参加上述条约和未同我国签订领事条约的国家，其公民在华被拘留、逮捕的，是否通知其驻华使、领馆，可视案情和两国关系决定。

3.拘留和逮捕后的探视程序

（1）探视的原则。

外国人被拘留、逮捕后，凡参加《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，或同我国签订领事公约的国家的驻华使馆、领事馆外交人员要求探视的，应按公约的有关规定予以安排；凡未参加与我国共同签署有关公约的国家，其公民在华被拘留、逮捕后是否准许探视，可视案情和两国关系决定。凡被允许探视和通信的，均应依照公安部、外交部、最高人民法院、最高人民检察院于1981年联合发布的《关于处理会见在押外国籍案犯以及外国籍案犯与外界通信问题的通知》，以及外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1987年颁发的《关于处理涉外案件若干问题的规定》办理。

个别确因侦查需要，暂不准其探视的特殊案件，主管部门应事先将主要案情、不准探视的理由，以及可能引起外交交涉的对策、口径等呈报上级主管机关并上报外交部后办理，必要时报中央批准后才能执行。

（2）探视的范围。

一般只限于外国籍案犯的直系亲属，监护人以及案犯所属国驻华使、领馆人员。每次探视只限一人，其16岁以下的直系亲属可允许随同探视。不属以上人员或两人以上要求探视案犯的，须经案犯所在地省、自治区、直辖市公安或国家安全厅（局）和人民检察院批准。外国驻华使、领馆人员要求探视外国籍案犯，在有关主管机关安排好后，看守所凭其外交官证、领事官证、公务人员证办理探视手续。

（3）探视的时限。

如当事人所属国家已同我国签订的领事条约有规定的，按条约规定办理。如无此类条约规定，探视亦应尽快安排。准许探视外国籍案犯的时间，一般每月两次，每次30分钟。

（4）探视的规则。

探视时，应当派翻译人员到场监督，规定使用的语言。在探视前，要向案犯本人和探视人宣布《关于会见在押案犯以及案犯与外界通信的规则》，并要他们遵守，不得违反，然后填写会见证。探视地点，应在接待室探视。探视时，不允许交谈案情，否则应加以制止。

（5）关于通信的问题。

允许外国籍案犯与外界通信，但其发收信件，由原送押机关检查，或者委托监狱管理机关检查，如果发现有串通案情的情形，应当扣留。

（二）特殊强制措施

我国刑事诉讼法没有对特殊强制措施作出规定。目前，涉外刑事特殊强制措施的适用主要依据《中华人民共和国出境入境管理法》（2012年6月30日第11届全国人大常委会第27次会议通过），其主要有：

1.限制出境

根据《中华人民共和国出境入境管理法》第28条规定：“外国人有下列情形之一的，不准出境：（一）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，但是按照中国与外国签订的有关协议，移管被判刑人的除外。”第12条规定，中国公民被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，以及可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的，不批准出境。因此，在司法实践中，进行涉外刑事诉讼的司法机关，对于涉外刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人，应注意及时作出限制他们出境的决定。

（1）限制出境的审批权。

公安、国家安全机关认定的犯罪嫌疑人，其限制出境的决定需经省、自治区、直辖市公安厅（局）或国家安全厅（局）批准；人民法院、人民检察院认定的犯罪嫌疑人分别由人民法院、人民检察院决定。国家安全机关、人民检察院、人民法院决定限制出境的应通报同级公安机关。

（2）限制出境的方式。

限制出境的方式应当根据案件具体情况采取不同方式：一般的，可以口头或者书面通知被告人，在案件审结之前非经司法机关许可不准出境；对于有逃避侦查、审判之虞的，应当采取取保候审或者监视居住的办法；对于不宜采取逮捕、拘留措施，执行取保候审或者监视居住也有困难的，可以扣留其护照或者其他有效出入境证件。但应同时发给扣留证件的证明，准许其在我国境内依法正常活动。对被告人采取拘留、逮捕措施的，应当和拘捕我国公民时缴扣其居民身份证一样，缴扣其有效护照或者其他出入境证件，待结案或刑满释放时发还。

对于未扣留其有效护照或其他出入境证件的被告人逃避侦查和审判，有潜逃出境之虞，需要在边防检查站阻止其出境的，应填写口岸阻止人员出境通知书，通过公安机关向边防检查站交控。在紧急情况下，如确有必要，也可以先向边防检查站交控，然后按规定补交交控手续。

关于限制出境，还应当明确以下两点：第一，限制出境虽然其目的也是为了防止刑事被告人离开我国领域，逃避我国司法机关的审查处理，但它的性质是一种强制手段，其本身并不直接限制剥夺被告人的人身权利和财产权益，因此，只能视其为一种特殊的强制措施。第二，限制出境不仅适用于在我国领域内的外国人或无国籍人，对于持有有效出境证件的我国公民，也同样适用。

2.引渡

引渡，指一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被定罪判刑的人，根据有管辖权的国家的请求，在条约或互惠的基础上，移交给请求国，以便追究其刑事责任或执行刑罚的一项制度。为了保证我国司法机关正确地向外国提出引渡请求，正确处理外国向我国提出的引渡请求，外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于1994年4月23日联合颁布了《关于办理引渡案件若干问题的规定》。

（1）引渡的条件。

对于提出引渡的涉外刑事案件，在什么条件下我国会将案犯引渡给该外国呢？根据我国有关法律和政策的规定，参照有关国际惯例，借鉴其他国家的有关规定，构成引渡的条件应当是：

其一，被要求引渡的人不是中华人民共和国公民。在当前的国际实践中，除英、美等极少数国家的极少数案例外，各国都拒绝引渡本国国民，引渡的对象一般仅限于请求国国民、第三国国民。根据我国刑法和刑事诉讼法，对于我国公民在我国领域外犯罪的部分刑事案件，我国有管辖权。因此，我国不应引渡我国公民。

其二，要求引渡所涉及的行为不是在中华人民共和国领域内发生的，也不是对我国或我国公民的犯罪。根据我国刑法和刑事诉讼法，外国人在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的，我国有权行使管辖权；同时，外国人在我国领域外对我国或我国公民的部分犯罪案件，我国也有权行使管辖权，因此，引渡的前提条件之一是，要求引渡所涉及的行为不是在我国领域内发生的，也不是对我国公民或我国公民的犯罪行为。

其三，要求引渡所涉及的行为不论按我国法律或按实施这种行为所在国的法律都认为是犯罪行为。也就是说，请求引渡国和被请求引渡国双方的法律都认为是犯罪行为，才可以引渡，即所谓的“相同原则”。在国际实践中，要求引渡的犯罪所应受到的惩处必须至少是应判处若干年徒刑以上的刑罚，被请求引渡国才允许引渡。

其四，依照我国宪法的规定给予居留权的外国人，即根据我国宪法给予庇护的外国人，不得向外国引渡。

（2）引渡的程序。

我国司法机关办理引渡事宜，应遵循的程序是：

其一，根据国际条约规定或通过外交途径，我国有关部门受到外国的引渡请求后，应当将请求书和所附文书送交有关的中央司法机关。经审查后，送有管辖权的机关办理。

其二，引渡条件一般应由被引渡人所在地的司法机关管辖。对符合引渡条件的，立案后对被引渡人采取相应的强制措施。同时，还可扣押物证、书证、讯问被引渡人等。

其三，有管辖权的司法机关应将案件送交给中央司法机关，由中央司法机关对被引渡人有关诉讼材料审查后，移交给我国外交部，再由其转交提出请求的外国相应部门。

我国司法机关对我国逃往外国的被告人、犯罪嫌疑人，也应根据国际条约的规定或通过外交途径提出引渡要求。目前我国已加入国际刑警组织，可以通过该组织追捕逃往外国的犯罪嫌疑人，并将其引渡回国追究其刑事责任。

（3）引渡优先。

当有数个国家为同一罪行或不同罪行请求引渡同一人时，我国有权决定接受哪一个国家的请求。但应原则规定：如果有几个外国由于同一罪行要求引渡同一个人时，要给予该人有其国籍的国家的请求以优先；如果该国不要求引渡，则给予在其境内实施犯罪行为的国家的请求以优先；如果实施的犯罪行为发生在几个国家的境内，或发生地点不详时，则给予第一个要求引渡的国家的请求以优先。如果许多外国由于不同的犯罪行为要求引渡同一个人时，要给予该人有其国籍的国家的请求以优先；如果该国不要求引渡，则给予在其境内实施了最严重的犯罪的国家的请求以优先；如果各犯罪行为的严重程度都一样时，则给予第一个要求引渡的国家的请求以优先。