面向低碳的环境法律治理

第二节　面向低碳的环境法律治理

一、国外的经验及启示

从西方发达国家走过的环境治理之路来看，其所表现出的治理特点、治理理念和治理方式等，无疑是值得我们借鉴的。从历史发展过程来看，西方发达国家的环境治理，无论是早期的传统环境治理还是近年来为应对气候变化的低碳环境治理，走的都是一条法律治理之路，其环境法制所具有的特点如下。

（一）环境治理始终依托于法律而展开

环境公害发生的时期，也是西方国家环境法产生的时期（19世纪60年代至20世纪）。在这一时期，一些工业发展较快的国家开始制定防止大气污染和河流污染的单行法。如英国早在1863年就颁布了《制碱业管理法》，该法规定必须采取技术防止氯化氢逸散，并明确了严格的排放标准，如果超过了规定的排放标准即构成犯罪；1876年又颁布了《河流污染防治法》；1913年颁布了《煤烟防治法》。又如，美国1864年颁布了《煤烟法》，1899年颁布了《河流与港口法》，1912年颁布了《公共卫生法》，1924年颁布了《油污染法》。这些早期的环境法律主要是针对当时的环境污染即大气和水污染，防治范围比较窄，立法措施主要是限制性的规定。环境公害的发展和泛滥时期，也是西方国家环境法的发展时期（20世纪初至20世纪60年代）。在这一时期，大量环境公害事件的发生引起了大规模的反公害群众运动，环境问题成了重大的社会政治问题，因此促使环境公害严重的国家出台了大量的环境法律法规，以强化对环境公害的治理。例如，美国在这一时期制定和修改了《清洁水法》、《固体废物处置法》、《资源回收法》和《清洁空气法》等；英国修订和颁布了《清洁大气法》、《清洁河流法》、《水资源法》、《噪声控制法》、《生活环境舒适法》等；联邦德国在20世纪60年代制定了《自然保护法》、《联邦河流净化法》、《空气污染控制法》、《建筑噪声管理法》、《公路交通法》、《内河危险品运输法》、《原子能法》、《狩猎法》、《海洋危险品运输法》、《合成洗涤剂法》等30多部环境法律和法规，并将环境法的适用范围扩大到工业、交通、城建和水域管理等许多部门。进入20世纪70年代，伴随着“环境危机”的深度发展和环境治理的全球化，各国环境法也发展到了一个比较完备的阶段（20世纪70年代至今），环境立法趋向完备，环境治理措施更加全面严格。在这一时期，不少国家都制定了综合性的环境保护基本法。环境保护基本法在各国的出现，反映了环境立法从局部到整体、从个别到一般的发展趋势，也反映了各国从单项环境要素的保护和单项治理向全面环境管理及综合防治方向的转变。^[7]

（二）在发展中不断地健全环境治理的法律体系和法律制度

在环境治理的过程中，为了有效地保护生态环境和应对不断出现的挑战，欧美各国都纷纷制定和修改各种具体的环境法律法规，在此基础上制定综合的环境基本法。不仅如此，各国还将环境保护提升到了宪法层面，将生态环境作为人民基本生存的权利来对待，国家不只是负有治理污染的责任而是应承担积极的全面的环境保护义务。例如，德国基本法第20条之（a）规定：国家基于对未来世代的责任，在宪法秩序下，经由立法及基于法与法律，经由行政及司法权，来保障自然生存基础及动物。由此可知，德国宪法所保障的权利不只是“当代人”的权利还包括了“未来世代”的权利；宪法所维护的秩序应不再局限于“国家秩序”而是包括生态环境与人类共存的“环境秩序”；宪法所表达的环境治理观念已不再是消极的污染防治观念，而是更宏观地照顾到人类生活及生存环境品质保障的积极环境保护观念。在环境法律制度方面，不断进行制度创新，在传统单一部门的环境污染防治的基础上，实行“综合污染控制”（Integrated Pollution Control，即把生态系统当作一个整体来管理而不是在单个部门基础上逐一处理）和全过程管理，^[8]从简单的管制措施到预防、管制和救济的多途径的治理，从重视命令控制的行政措施到行政手段与经济手段的结合，无不意味着环境法律制度的不断完善。正是依靠法律体系的完备和法律制度的完善，欧美各国环境治理不断走向深入和成功。

（三）通过专门的立法及相关制度应对气候变化和温室气体排放

近年来，欧美发达国家除重视本国生态环境保护外，还积极参与全球性的环境治理和国际合作。尽管在应对全球气候变化的国际合作方面举步维艰，但各国依然通过国内立法建立相关法制应对气候变化，采取各种措施减少温室气体的排放。例如，欧盟在其区域内从理念、政策和制度、技术和企业、市场与政府、企业经营和消费生活的各个方面开展了应对气候变化的低碳行动，在立法和法律制度的创设方面无疑走在世界前列。欧盟在《京都议定书》生效（2005年）之前就承诺减碳并率先落实《京都议定书》所确立的三大机制，于2003年、2004年分别颁布了与排放权交易相关的欧盟排放交易指令（Directive 2003／87／EC）和落实京都机制相关的连结指令（Directive 2004／101／EC），2009年又制订了第二代欧盟温室气体排放交易制度指令（Directive 2009／29／EC），颁布了碳捕捉与封存指令（Directive 2009／31／EC）。德国因应欧盟指令，颁布了《温室气体排放交易法》（2004年）、《2008—2012年的温室气体配额命令》、《2012年温室气体配额法》以及若干关于新能源与可再生能源、节约能源和提升能源效率的法律法规，2011年7月7日还通过了专门针对低碳技术的《碳捕捉与封存示范计划法》。英国在世界上率先高举发展低碳经济的大旗，2001年颁布实施了《开始征收气候变化税的法令》，2007年英国议会公布了世界上第一部气候变化法草案，公开向公众咨询，在此基础上通过了《2008年气候变化法案》、《2008年能源法案》等。美国虽然没有加入《京都议定书》，但近20年来美国联邦和一些州都极为重视节能减碳和发展新能源，尤其是自奥巴马就任总统以来，积极制定鼓励开发利用低碳能源技术的政策法律，以期既保证经济的正常增长和就业增长，又减少温室气体的排放。新近较为重要的与气候变化相关的法律，在联邦层面主要有《2005年能源政策法》、《2007年国家能源独立和安全法》以及《2009年清洁能源和安全法案》，在州层面（如加州）通过了针对智能电网的专门立法。从这些国家加强有关气候变化应对举措的经验来看，它们无不重视立法和法律制度的作用。

（四）在治理工具上实现环境政策与环境法律的协调

为了有效地治理环境问题，政策与法律手段的并用已成为各国或国际组织的通例。如在欧洲，其环境政策和环境法律的关系极为密切，它们从不同角度服务于环境治理的目的。欧洲环境政策是指欧盟制定的确定各种环境措施的目的、方向、方法、出发点等基本事项的倡导性法律文件。（1）环境政策与法律不同的是，环境政策只是一种倡导性的文件，没有法律约束力（事实上具有较强的约束力），成员国可以决定执行或者不执行；如果决定执行，成员国还可以决定执行的时间、方式等；（2）环境政策只确定环境措施的基本事项，其目的是明确共同的目标和出发点，具有导向性的作用；而环境法律包括条例、指令和决定等，针对的是具体的事项，确定具体的权利和标准。从某种程度上可以说，欧洲环境法是欧洲环境政策的具体化。^[9]当代欧洲环境治理的成效处于世界前列，在很大程度上可以说得益于其环境政策和环境法律的制定、实施以及二者的协调。

在应对新的环境问题即气候变化方面，环境政策与环境法律要并用，并在实施中要协调好二者的关系，发挥各自在环境治理中的作用。例如，欧盟和德国在因应气候变化方面，既仰赖政策，也依靠法律法规。欧盟环境政策与环境法律（条例、指令和决定等）并行不悖，在环境领域既存在着环境政策和环境行动计划及绿色发展战略等，也有具体实施的相关环境指令和碳排放指令；德国既有碳排放的法律法规也有气候保护战略。从它们的环境治理经验来看，我们从中可以发现政策与法律在环境治理中共同发挥着作用，政策与法律作为两种治理手段关系密切，甚至可以说，政策导向与法律操作实行了“无缝对接”。

（五）通过民主法治的多种途径保障环境法律治理的实效

在欧美发达国家，法律基本上可得到普遍遵从，而环境法往往执行得尤为严格和彻底，环境法律治理的成效显著，环境形势不断趋好。这种情形的形成，除这些国家具有充分保障环境法益的法律体系和法律制度外，更要归功于有效的法律实施机制和法治环境：一是民主的机制，尤其是民众在立法、行政决策和司法救济中具有广泛的权利，民众和非政府组织在环境决策中具有相当大的话语权，并且这些权利如环境信息权、环境参与权、环境保护请求权和环境诉讼权等都能够得到充分的行使；二是有效的责任追究机制，使违法者的违法成本大于守法成本，令任何潜在的可能违法者都不敢违法；三是有效的司法救济机制，使公民的环境权得到司法保障和救济、使环境损害得到整治和弥补、使环境违法侵权得到监督；四是普遍的尊重法律、服从法律的法治观念，欧美国家经过几百年来的法治洗礼和熏陶，整个社会和民众中已塑造出一种良好的守法传统和氛围，由于生态环境与每个人的生活密切相关，人们对于环境保护法的制定和实施就尤为关切。这些成功的经验确实值得我们仿效和借鉴。

二、中国的现状及检讨

如果从1979年颁布实施首部环境法律——《环境保护法（试行）》开始算起，我国的环境法律治理已经走过了30多年的历程。在此期间，已有近30部与环境污染防治、生态环境和自然资源保护相关的法律得以颁布实施。我国环境法律治理虽然取得了一些成绩，但是形势并不容乐观。环境法律体系和法律制度虽然建立，但环境状况并没有随着环境立法的增多而得到相应的改善。中国的环境现状是“局部有所改善，整体尚未遏制，形势依然严峻”^[10]。为了有效应对现实和未来的环境问题，有必要对当代中国环境法律治理的历史和现实进行深度思考和检讨。

（一）现状

通过对当代中国环境法律治理的历程和现实运作的分析，我们对中国环境法律治理的现状可作如下几个方面的概括。

1.在生态环境的治理方面，立法虽多但实际效果与立法预期目标相距甚远

今天，我国有关生态、资源和环境保护的法律体系庞大、数量可观。在法律方面，除《环境保护法》、《环境影响评价法》外，还包括专门的污染防治法律（如《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《放射性污染防治法》、《海洋环境保护法》）和相关的单行法律（如《水法》、《森林法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《草原法》、《渔业法》、《水土保持法》、《防沙治沙法》、《清洁生产促进法》、《节约能源法》、《可再生能源法》、《循环经济促进法》）；在行政法规方面，有数十部专门的环境保护行政法规（如《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《防止船舶污染海域管理条例》、《海洋倾废管理条例》、《城市绿化条例》、《环境监理执法标志管理办法》、《汽车排气污染监督管理办法》、《征收排污费暂行办法》）；在环境保护的地方性法规方面全国共计近千项（如《广东省建设项目环境保护管理条例》、《广东省执行国家机动车辆废气排放标准实施办法》、《广东省城市综合整治定量考核办法》、《广州市环境噪声污染防治规定》）；有关环境保护的部门规章（如《环境保护行政处罚办法》）和地方政府规章、其他规范性文件（如《关于加强环境保护补助资金管理的若干规定》）以及环境保护标准，更是不计其数。^[11]

环境保护立法不断增多，环境保护的法律制度也越加严格，但是，所有这些法律文件和法律制度却似乎“形同虚设”，法律不被遵守和执行，出现了“法律失效”、“政府管制失灵”的状况。法律制度的安排与实际效果之间存在着巨大的反差，环境法律的实施效果与立法的预期目标相距甚远。

2.在气候变化的应对举措方面，主要依靠的是政策而甚少见法律的踪影

中国对气候变化问题给予了高度重视，自1992年联合国环境与发展大会以后，中国政府率先组织制定了《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》，成立了国家气候变化对策协调机构，并根据国家可持续发展战略的要求，制定了《中国应对气候变化国家方案》、《中国应对气候变化的政策与行动》，全国人大常委会还通过了《关于积极应对气候变化的决议》，在2009年的哥本哈根会议上我国政府承诺到2020年碳强度比2005年下降40%—45%，并具体制定了一系列与应对气候变化相关的政策和措施，如在部分省市进行碳排放权交易的试点。

但时至今日，所有这些应对气候变化的举措都主要表现为政策性或行政性的行动，由政府主导，通过自上而下的行政政策、命令或者试点探索进行，尚未见到法律上的安排和举措。这一做法不仅与我国传统环境的法律治理或者法律治理与政策治理并用的状况有所不同，而且与当前世界各国应对气候变化的普遍做法（法律与政策并举或者交互使用）亦有差异。虽然政策可用来作为应对气候变化的手段，但是作为一种长期性、稳定性、规范性和可持续性的应对举措，法律更为有效。由此可见，我国目前的气候变化应对还处于治理的初级阶段，气候变化的应对和温室气体排放的控制还须纳入到法律治理的范围。

3.在低碳发展方面，现行环境法律体系及制度构建尚未及时跟进

为了有效应对气候变化和降低全球温室气体排放，无论是经济的增长还是人们的生产生活方式，都必须摆脱对碳尤其是高碳的依赖，实现低碳式的发展。低碳发展，已成为当今世界发展的普遍趋势与潮流。与低碳发展趋势相适应，各国法律体系和法律制度都作出了相应的调整，诸如环境法、能源法、经济法和科技法等都发生了相应的变化，而受低碳发展影响最为明显直接的部门法当属环境法。从国外的情形来看，除制定适应低碳发展的经济、能源等领域的法律法规外，有的通过修改环境法将可持续发展或低碳发展理念融入其中，或者直接针对气候变化和碳排放问题制定专门法律。例如，英国的《气候变化法》、韩国的《低碳绿色发展基本法》、德国的《二氧化碳捕捉与封存计划示范法》等。但中国至今没有制定或确立低碳时代促进环境发展的专门法律或制度。目前还没有任何一部环境法律为因应低碳发展或气候变化而作出相应的调整。我国尚未制定专门的有关气候变化应对的法律或法规，也未确立促进低碳环境发展的法律制度。现行环境法仍停留在污染防治的环境治理层面，没有体现有关低碳发展的理念或方式；二氧化碳的减排问题，也未进入环境立法和环境执法的视野之中。这一切都表明，我国现行环境法制还未能与低碳发展实行对接。

（二）检讨

1.中国环境法律治理缺乏整体和综合治理思路

中国环境法律治理，缺乏整体和综合治理观，盛行的是“碎片化”的治理思维和方式。这种“碎片化”，既有环境立法上的分散化、部门化现象，也有环境执法中的“事后性”、“运动式”执法表现。长期以来，中国环境法的发展为了彰显“突出性的成效”和“抓重点问题”，走着一条以“污染防治为主”的路线。^[12]但是，环境保护是一项综合而复杂的系统工程，它要求无论是在环境立法领域还是在环境执法以及组织和落实等诸多方面，都必须加以综合应对而不能“单打独斗”。以单项环境要素为治理对象的狭隘思维，无疑制约了环境法律的有效治理功能。这种思维分割了污染防治与自然资源、生态环境保护的整体性，导致环境立法和环境执法的“部门性”、“单向性”和“分离性”，以致环境治理虽动作不断却总不见成效的状态。为了实现卓有成效的环境治理，中国环境法必须从单项环境要素的保护和单项治理向全面环境管理和综合防治的方向转变，从事后治理转向以预防为主的全过程管理，走一条综合治理之路。

2.立法和法律制度滞后，未能适时“立、改、废”

当下中国社会正处于转型过程中，各种社会问题大量涌现，社会治理的力度不足，以致总体上出现了社会治理远远落后于问题的产生速度。^[13]在环境法律的治理方面也表现出同样的情形，立法的期待目标与实际现状之间存在着越来越大的差距。环境立法不断增多，环境执法却不断失灵，法律治理的力度远不及生态环境恶化的程度，旧的环境污染尚未治理好而新环境问题已大量产生。这种状况的形成，当然有诸如经济利益的驱动、政治利益的考量（如政绩工程）、行政体制的局限、环境保护观念的淡薄等多方面的原因，但环境立法的不足也是重要原因。环境立法和环境法律制度的滞后，无疑会影响其实施的效果。面对自然资源、生态环境以及全球气候的变化，需要有环境法的及时调整和应对，需要有制度上的创新；面对环境执法的失灵和失效，需要有实施机制的变革。但是，我们的环境法制却抱残守缺，仍然停留在污染治理老路上，当正常执法达不到目的时倒退到“环保风暴”似的非常态化治理——“运动化”。《环境保护法》自1979年试行，于1989年由全国人大常委会通过并实施，该法已与我国环境保护的需要明显不相适应，更是与国际环境法的发展趋势不一致，在立法指导思想、体系内容、制度和措施等方面都已明显滞后，多年来广受学术界和实务界诟病，然而时至今日仍未加修改。我国环境立法和法律制度的滞后，由此可见一斑。国外发达国家往往是不断制定新的环境法律或者及时修改法律来完善环境法律制度，在发展中不断地健全环境治理的法律体系和法律制度。面对变化的环境形势和新的环境保护需要，中国环境法必须借鉴国外在环境法律治理方面的经验，因应现实的需求和未来的发展趋势，及时进行“立改废”，吸收新理念，创设新制度，采取新措施。

3.政策与法律并行而不相交

从我国环境治理的历史和现状来看，我国在治理手段上使用了政策与法律两种工具。在污染防治方面主要是通过法律来实施，但由于政策的传统惯性，一些法律法规在实际操作过程中如果没有领导指示就会难以实施，因而我们也可看到法律法规之外还有依靠政策加以落实的大量事实。例如，当《环境保护法》和《环境影响评价法》等法律难以实施时，环保部门就启动了“区域限批”政策来应对。在面对新的环境问题尤其是气候变化方面，应对举措也是行政性的政策。2011年11 月22日，国务院新闻办公室发表了《中国应对气候变化的政策与行动（2011）》白皮书，详细介绍中国为应对气候变化而采取的政策与行动，诸如减排目标的下达、与减排相关的“十一五”规划和“十二五”规划、低碳示范区的建立等。这些政策在实施中取得了成效，正如有人概括的“自上而下政策的效果在中国表现得最为显著”。^[14]可见，目前在环境治理上，我们采取了政策与法律并行的两种方式，但是，这两种方式似乎并没有实现兼容。较好的做法应是将二者有机地统一起来。

4.缺乏有效的环境法律实施机制

中国法制最为突出的问题就是法律得不到实施，而这在环境法领域中表现得尤为突出。在环境保护领域，法律普遍得不到遵从和执行，“有法不依，执法不严”已经成为常态，环境法律几乎无权威可言，法律或者被束之高阁或者变样实施，可以因时而执行或不执行，也可以因地区不同而实施或不实施。为何本应执行和落实得最为彻底的法律最后软化了呢？在笔者看来，尽管原因多样，但最直接和主要的原因就是缺乏有效的环境法律实施机制。环境法在实施过程中，面对的难题是环境利益与其他利益间的冲突，每一次执法都面临着来自地方利益、行业利益和部门利益等多方面的挤压，而对抗这种多方面的利益挤压的最有效办法就是法律实施的保障机制。目前，无论是作为行政相对人的企业的环境违法，还是作为行政主体的政府或部门的环境违法，都是“违法成本低于守法成本”，诸多环保措施或责任追究措施无法通过现有机制得到实现，宪法保障机制、民主保障机制和司法保障机制（如违宪审查、公众参与、民众知情、环境公益诉讼等制度和机制）都处于空白、缺乏或不完善状态，这些无疑削弱了环境权落实和环境法实施的力量。中国环境法律治理要取得成效，必须要建立各种完善的法律实施保障机制，否则这种“法律软化”的状况不可能得到改观。