犯罪人格及其在量刑中的意义

同学们好！今天的讲题是“犯罪人格及其在量刑中的意义”。在讲座开始前，我先介绍一起本人以辩护律师的身份办理的案例：

被告人蒋某某，某建筑工地工人。因当地治安不好，其所在工地老板虽然已经向基层公安派出所交了几千元的“联防费”，但小偷还是经常光顾该工地，导致该工地大量钢筋、钢管等失窃，价值达二十余万元。不得已，建筑工地老板组建了三人（被告人马能某、马成某、马某某）夜间巡逻队来对付小偷。2004年2月14日凌晨2时许，被告人马成某在工地巡逻时发现被害人范某某与王某龙、王某金在工地上盗窃钢管后，即打电话通知马某某。被告人马某某叫上被告人马能某、金某某、李某某、蒋某某等人，手持钢管、罗纹钢等工具至工地追抓被害人范某某与王某龙、王某金。被害人范某某在逃跑过程中摔倒被先后赶到的六被告人围殴。一段时间后，六被告人把被害人范某某丢弃在被殴打现场，回工地休息。当天凌晨被害人范某某被王某龙、王某金等人送至医院救治，后死亡。经鉴定，被害人范某某系钝性外力作用致创伤性休克死亡。一审法院认为，被告人马能某、马成某、马某某、金某某、李某某、蒋某某六人构成了故意伤害罪，且具有致人死亡结果发生，符合刑法第二百三十四条第二款故意伤害“致人死亡”的规定，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。考虑到本案六被告人是出于义愤伤人，被害人具有过错，最后决定，判处六被告人各十年有期徒刑。各被告人不服，提出上诉，二审法院维持原判。笔者以案中蒋某某的二审辩护人身份介入，经查：从案件事实看：（1）蒋某某只踢了被害人一脚；（2）蒋某某出于义愤踢了被害人一脚；（3）蒋某某是在小偷已被别人打倒在地情况下，才追上来踢了一脚。从蒋某某的个人情况看：（1）蒋某某出自一个良好家庭，家庭和睦；（2）蒋某某初中毕业，接受过良好的教育；（3）蒋某某平时为人正直，心地善良；（4）蒋某某遵纪守法，没有前科，系初犯；（5）蒋某某交友谨慎，没有不良交友；（6）蒋某某智力正常，发育正常，没有不良癖好；等等。

我国刑法理论界越来越多的学者认为，在量刑的时候，应该考虑犯罪人的“人身危险性”，“人身危险性”是量刑情节应有之义。那么，如何理解犯罪人的“人身危险性”呢？对此，学界有不同观点。有学者认为，人身危险性是由犯罪人年龄、心理、生理状况、个人气质、经历、道德观念、教育程度、犯罪前表现、犯罪后个人态度等一系列个人情况所决定的再犯可能性。^[1]也有学者认为，人身危险性不仅包括再犯可能，而且包括初犯可能，是再犯可能与初犯可能的统一。^[2]

本人认为，无论是再犯可能性，还是初犯可能性，这都和犯罪人格有关，犯罪人格是“人身危险性”的表征，只有正确把握了犯罪人的犯罪人格，才能正确把握犯罪人的人身危险性，也只有这样，才能正确量刑。疑惑的是，虽然我国理论界已经提出了量刑时要考虑“人身危险性”，但并没有很好地把犯罪人格与“人身危险性”相联系起来，甚至在刑法理论中鲜有提到犯罪人格这一概念。理论上的滞后使得法官在量刑过程中难以把握犯罪人的“人身危险性”，以至于时常作出令人难以信服的判决。

就刚提到的案件而言，本人主要从案件事实角度进行了辩护，^[3]除了案件事实因素外，本人认为，就本案而言，由于没有很好考虑蒋某的犯罪人格，法院对他判处十年有期徒刑，所带来结果只能是：蒋某某难以接受改造（他怎么也想不通，踢小偷一脚要坐十年牢，这一点在会见其本人时已表现出来）。十年后，经过监狱的交叉感染，他可能最终变成具有严重犯罪人格的人。蒋某某的家人（特别是他正在上小学的女儿）更想不通，蒋某某是在抓小偷过程中，出于对坏人的痛恨而踢了小偷，并没有做见不得人的事，却被判了十年，国家怎么能这样？蒋某某的家人最终也可能产生与社会对立的心理，形成犯罪人格。

所以，在量刑过程中必须要考虑犯罪人格，这不仅是“人身危险性”理论用之于实践的结果，更是实现刑罚目的和刑法公正性的要求。那么，如何理解犯罪人格？在量刑过程中又如何考虑犯罪人格呢？下面就与大家一起探讨。

犯罪人格（criminal personality）是犯罪心理学中的一个重要概念，学界对其定义不一，如有学者认为：“当犯罪主体的犯罪心理结构在其人格中占据主导地位，成为支配力量时，这个犯罪主体就具有犯罪人格的特征”^[4]。也有学者认为，犯罪人格是指“犯罪人所特有的稳定而独特的反社会心理特征的总称，它是一种反社会人格”^[5]。还有学者认为，犯罪人格“是指直接导致犯罪行为生成的严重反社会且为刑事法律所否定的心理特征的总和”^[6]。

本人认为，以上各学者对犯罪人格所下定义都有一定的合理性，但又存有不足，如第一种观点虽然把犯罪心理结构作为犯罪人格之内容，这固然没有错，但把变态人格也归入犯罪人格范畴，则失之过宽；第二种观点认为犯罪人格的本质是一种反社会人格，这是其合理表现，但认为犯罪人格只能是犯罪人独有，则失之过窄；与第二种观点一样，第三种观点认为犯罪人格只能“贴在已经实施了犯罪行为的人身上”^[7]，也失之过窄。

正确界定犯罪人格，需要考虑以下几方面要素：首先，犯罪人格是人格的一方面，具有人格的基本特征，是“人的性格、气质、能力等特征的总和”^[8]。其次，犯罪人格主要体现在反社会方面，具有与主流社会规范的不协调性。再次，犯罪人格是一种客观存在，并不以犯罪行为为表征。据此，笔者给犯罪人格所下的定义是：所谓犯罪人格，是指个体在社会化过程中由于个体素质^[9]及环境影响而形成的与主流社会规范不相符的、可能促使个体实施反社会犯罪行为的认识偏差、需求偏差及情绪偏差等心理特征的总称。犯罪人格具有如下特征：

第一，犯罪人格的多因性。犯罪人格的形成是多种因素交互作用的结果。个体素质是犯罪人格形成的和发展的物质条件，后天的环境则对犯罪人格的形成起着至关重要的作用。“一定的遗传素质和环境相结合，就会不断地产生一定的心理状态，这种心理状态又和环境相互作用，最终产生欲求。……人的欲求，进而是人的行为，全都是素质和环境的必然产物。”^[10]犯罪人格的形成途径，既包括个体素质，又包括环境因素，还包括个体素质与环境的相互作用。其中个体素质又表现为个体素质（狭义）和遗传两个方面。

第二，犯罪人格的反社会性。犯罪人格的本质在于反社会性。犯罪人格的主要内容表现为一种与主流社会规范不相符的、可能促使个体实施反社会犯罪行为的认识偏差、需求偏差及情绪偏差等心理特征，这些心理特征“对社会而言，不啻构成一种威胁，以故具有实施犯罪可能性之性格，亦称为社会危险性”^[11]。

第三，犯罪人格的犯罪性。犯罪性，指的是犯罪的倾向性。“犯罪一般理论的主要内容，是区分了犯罪（crime）和犯罪性（criminality），而他们又认为犯罪是一种事件（event），犯罪性是一种倾向（propensity）……”^[12]犯罪人格的倾向性说明具备犯罪人格的个体只是具备了实施犯罪的潜在可能性，而并不必然会实施犯罪。

第四，犯罪人格的广泛性。所谓犯罪人格的广泛性，意指具备犯罪人格的个体是广泛的。只要具备了与主流社会规范不相符的、可能促使个体实施反社会犯罪行为的认识偏差、需求偏差及情绪偏差等心理特征的个体，都具有犯罪人格。

第五，犯罪人格的可测性。可以通过一定的方法（主要是设定一些指标方法）来预测一个人是否具有犯罪人格。

第六，犯罪人格的可变性。这种转变表现在两个方面：一是从有转无，即犯罪人格消失；二是从重级别犯罪人格转到轻级别犯罪人格。然而，犯罪人格的转变是比较困难的，因为改变一个人的个性是很困难的，更何况改变的是反社会个性，正所谓“江山易改，本性难移”。

第七，犯罪人格的等级性。犯罪人格是可以预测的，根据预测的指标不同，可以把犯罪人格分为若干等级。

既然犯罪人格是指个体在社会化过程中由于个体素质及环境影响而形成的与主流社会规范不相符的、可能促使个体实施反社会犯罪行为的认识偏差、需求偏差及情绪偏差等心理特征的总称，那么，哪些心理特征构成了犯罪人格内容呢？本人认为，犯罪人格至少应该包括下列内容：^[13]

第一，认识偏差。这里的认识偏差，即社会认知偏差。认知是人对客观世界的能动反映。实践是人从客观世界获得信息刺激的主要手段和基本途径，是人的认识产生和发展的最终源泉和根本动力。但是，人对客观世界的认识和反映，归根到底是在人的大脑中进行的，必须诉诸于和表现为主体内部的心理活动。社会认知是包括感知、判断、推测和评价在内的社会心理活动，认知是人的社会行为的基础。

从犯罪心理学角度考虑，如果个体对现实主流社会规范（如价值观念、道德规范、法律规范等）产生认识上的偏差，势必就会导致行为的偏差的可能（包括实施犯罪行为的可能）。这种认识上的偏差主要表现在：（1）对事物及其发展规律的理解和预见带有严重的片面性和表面性，与看待社会问题主流思想相左，与主流社会的价值、道德观念背道而驰。（2）对社会采取敌视态度，似法律为儿戏。（3）对社会采取轻视、蔑视态度，没有社会责任心，等等。

第二，需要偏差。个体的需求是个体行为的内在驱动力。在犯罪人格构成要素中，需求偏差处于重要地位，它是犯罪心理的倾向性，是促使个体可能实施犯罪行为的内在驱动力。需要是在一定时空条件下，个体对其存在和发展所表现出的依赖状态。正当的需要是人的本性，也是社会发展的必备条件。但是，在认识偏差基础上所产生的需要偏差则会成为犯罪人格的重要因素，是促使个体可能实施犯罪的内在动因。

需求偏差主要体现在两个方面：一是以基本生理需要为主的私欲^[14]。作为社会个体，具有生理上的需求是正常的。但犯罪人格中的需求偏差，不是建立在符合社会主流规范要求的基础之上，而是建立在强烈的私欲基础上，是一种不合理的需求。二是以私欲为主的社会需求。^[15]

第三，情感偏差。情感，即情绪，是与身体各部位的变化有关的身体状态，是明显的或细微的行为，它发生在特定的情境之中。^[16]简言之，情感是人对客观事物的态度体验及相应的行为反应。^[17]情感由独特的主观体验、外部表现和生理唤醒三种成分组成。^[18]主观体验（subjective experience）是个体对不同情绪和情感状态的自我感受。每种情感都有不同的主观体验，它们代表了人们的不同感受，构成了情感的心理内容。情感的外部表现（emotional expressions）是在情感和情绪状态发生时身体各部分的动作量化形式，包括面部表情、姿态表情和语调表情。生理唤醒（physical arousal）是指情感和情绪产生的生理反应。它涉及广泛的神经结构。不同情感的生理反应模式是不一样的，如满意、愉快时心跳节律正常；等等。具体来说，情感又体现在喜、怒、哀、乐等诸方面。如我国古代名著《礼记》中提出的“七情”说，就是把情感具体划分为喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲。美国心理学家罗素则提出了环形情感分类模式，认为情感可以分为两个维度：愉快和强度。愉快又可以分为愉快和不愉快；强度又可以分为中等强度和高等强度。由此可以组合成四个类型：愉快——高等强度是高兴，愉快——中等强度是轻松，不愉快——中等强度是厌烦，不愉快——高等强度是惊恐。^[19]罗素在这里所提及的愉快维度情感是正性情感，不愉快维度情感是负性情感。情感作为一种态度体验，对个体的认知具有重要作用。情感态度体验，既可以由于客观现实的事物满足或者符合了自身的需要而产生肯定性、积极性反应，即所谓正性情感；也可以因客观现实的事物不能满足或符合自身的需要而产生否定性、消极性反应，即所谓负性情感。负性情感，即情感偏差。

情感偏差主要体现在情感具有“低级性、情境性、易变性、激情性、应急性、偏执性和情感倾向性倒置”等特征。^[20]在犯罪人格要素中，情感偏差对有些犯罪，如因挫折、压抑导致的犯罪，尤其是激情犯罪起着重要推动作用。

第四，犯罪能力。犯罪能力，指的是可能实施犯罪行为的自身条件，详言之，是指“影响犯罪活动的效率、保证犯罪活动顺利进行的个性心理特征”^[21]。任何一种犯罪活动都离不开个体的自身条件，如暴力犯罪必须具备最低限度的冲动力，诈骗犯罪必须具备起码的智力条件等。因而，与可能实施犯罪相适应的能力和条件，应列为犯罪人格要素。犯罪能力越高，个体实施犯罪的可能性就越大，反之，则越小。

第五，自制力。自制力是一种自我控制的意志品格，是指善于克制自己的情绪并能够有意识地调节和支配自己的思想和行动的能力。意志的自制力主要表现在两个方面：一是发动，二是抑制。前者表现为推动人去从事达到一定目的所需的行动；后者表现为制止与预定目的相矛盾的愿望和行动。在犯罪人格结构中，自制力是指个体对自己倾向于犯罪动因的抵制力。在犯罪人格要素中，自制力是控制个体可能实施犯罪的要素，犹如车辆的刹车装置。

上述犯罪人格五方面内容之间是相互联系、相互制约的，它们之间的有机统一构成了不同个体反社会人格结构，并在此基础上形成犯罪人格等级。

犯罪人格发生作用的一般机制是：由于个体存在认识偏差，从而形成需要偏差，当不适当需求不能满足时，又产生情感偏差，在个体具备了认识偏差、需要偏差、情感偏差条件下，如果具备了一定的犯罪能力，那么行为人就具备了犯罪的倾向性，具备犯罪倾向的个体由于自身的自制力不同而存在差别，自制力强的，犯罪倾向性就小，反之，犯罪倾向性就大。

通过对犯罪人格内容及其作用机制分析，可以对犯罪人格进行量化，并在此基础上提出犯罪人类型。对犯罪人格进行量化的前提是，犯罪人格不同要素间的作用方式及其所占比例。不同个体犯罪人格要素的作用方式及所占比例是不一样的，这就决定了不同个体实施犯罪的倾向性或可能性也不一样，这样就能区分出不同等级的“犯罪人格”。^[22]

在犯罪人格量化公式中，认识偏差、需要偏差、情感偏差是影响犯罪人格生成的三个重要变量，它们的作用方式或在犯罪人格中所起的作用不同是生成不同类型犯罪人的重要的主观原因。^[23]根据犯罪人格的构成内容之间的不同组合，可以从多元角度对犯罪人进行分类：

1．道德犯与法律犯。这是以是否违反人类基本道德情感为标准的分类。违反人类基本道德情感的犯罪为道德犯罪，实施该类犯罪的人为道德犯；国家通过立法规定的属于道德犯罪范畴之外的犯罪为法律犯罪，实施该类犯罪的人为法律犯。属于道德犯的如杀人犯、强奸犯、盗窃犯等；属于法律犯的如走私犯等。^[24]

2．常习犯与机会犯。这是以反社会性的强弱为标准的分类。常习犯是指已养成犯罪习惯的人，常习犯犯罪的原因主要是基于内部性格的原因，外部原因影响相对较小；机会犯是指因偶然的事实，如恐怖、挑拨、诱惑、贫困等，促成其犯罪的人。前者如累犯、惯犯、职业犯等；后者如基于饥饿难忍而盗窃等。

3．预谋犯与激情犯。这是以实施犯罪有无计划为标准的分类。预谋犯是指事前有熟虑的计划而犯罪的人；激情犯是指由于瞬间情绪的爆发而陷于犯罪的人。前者如有计划地侵入盗窃、抢劫银行的犯人、谋杀犯人等，其危险性较大；后者如在妻子被人强奸现场杀死强奸犯的。

4．主动犯与被动犯。这是以是否出于行为人的主观愿望为标准的分类。主动犯是指出于行为人的主观愿望而实施犯罪的行为人；而被动犯则是指行为人并无犯罪愿望只是在不得已情形下实施了犯罪行为。绝大多数犯罪人都是主动犯，只有少数犯罪人才是被动犯，如胁迫犯、正当防卫过当犯、紧急避险过当犯等。

5．故意犯与过失犯。这是以是否罪过心态为标准的分类。故意犯是指在主观罪过上表现为故意的犯罪；过失犯是指在主观罪过上表现为过失的犯罪。

6．普通犯与确信犯。这是犯罪人的价值意识为标准的分类。普通犯是指由于缺乏普通的社会价值意识而陷入犯罪的人；确信犯指的是因具有与普通的社会价值意识而实施犯罪者。确信犯因所确信的价值意识不同，又可以分为政治的确信犯、宗教的确信犯和伦理的确信犯。

需要指出的是，由于上述分类是从不同角度进行的，因而它们难免存在交叉、重叠。

犯罪人格形成的原因是多方面的，人的本性（即需要）是犯罪人格形成的前提；个体素质、遗传、环境因素以及个体素质与环境因素相互作用是犯罪人格形成的变量。

首先，人的天性是犯罪人格形成的前提。人是需要的动物，需要即人的本性。作为人的存在与发展的前提，需要本身并无善恶之分，它是中性的，但在人的社会化过程中，当人所追求的需要脱离了实际或追求需要的手段脱离了社会允许的范围，才可以表现出善与恶来，这时的恶便成为犯罪人格的一项重要内容。

其次，个体素质、遗传、环境因素是犯罪人格形成的重要变量。生理、心理等方面的个体素质影响着犯罪人格的形成，是犯罪人格形成的一个变量。个体素质对犯罪人格形成主要体现在体型、内分泌失调、智力缺陷、中枢神经系统异常、人格障碍等方面。

个体素质的生成有很大一部分原因是来自遗传，在此意义上说，遗传也是犯罪人格形成的一个变量。事实证明，“犯罪是不会遗传的，犯罪是个人身体和智力的特质以及影响那种人格的环境合并起来而产生的一种社会现象，至于人格的一部分，就是生物方面由祖先遗传下来的结果。犯罪不是生物性质的单位，但是那有产生犯罪的天然特质却有遗传的可能。”^[25]可见，影响犯罪人格生成的个体素质是可以遗传的。

环境因素是犯罪人格形成的一个变量。个体在社会化过程中，不可避免地受到家庭、学校、邻里等环境影响，假如个体与这些社会化机构之间的交往是积极的，那么他们将逐步地积累知识，充实发展自己的社会性，把主流社会规范、生活技能等内化为自己的行为准则和个人能力，适应社会规范的要求，形成良好的人格；相反，假如个体经历了不良的社会化过程（如家庭关系紧张、交友不慎、学校教育缺失等），那么这种不良社会化将影响个体良好人格的形成，而可能形成反社会的犯罪人格。影响“带菌个体”生成的环境因素主要有家庭、学校、邻里、朋友、社区、职业、媒体等社会化机构。

除个体素质、遗传、环境因素外，个体素质与环境因素相互作用则是影响犯罪人格形成的最重要变量，绝大多数“带菌个体”都是受个体素质与环境因素的相互交叉影响才形成犯罪人格的。

在刑法理论发展史上，旧派强调行为的意义，在量刑中鼓吹报应主义，主张以自由意志的外部现时行为及其实害后果为着眼点来确定犯罪行为，对于已实施的犯罪，科处相当于害恶之刑罚。无论是绝对还是相对报应主义，其在本质上是一致的，即都认为刑罚的科处应以行为而非行为人主观危险性作为法律上的原因。^[26]旧派在量刑中过于强调犯罪行为而忽视犯罪人格，显然不利于预防犯罪。“在意大利，当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候，这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况……”^[27]新派则强调行为人的意义，在量刑中鼓吹预防主义，主张刑罚的适用要与犯罪人的个人情况相一致，主张刑罚个别化，强调人身危险性是量刑中应该考虑的一个重要因素。可见，新派理论主张在量刑中重视犯罪人的人格、动机等内在因素，从而在处罚已经实施了犯罪行为的犯罪人时，不是像旧派那样专注于行为本身，而是能透过行为观察行为人之人格，据其人格之不同再予以相应处罚。这种刑罚理论真正做到了对症下药，有效减少了再犯、累犯及保卫社会利益。^[28]然而，新派以人身危险性、行为人人格等流动因素决定刑罚轻重，易致刑罚的适用失去稳定的法则，从而造成侵犯人权现象发生。总之，新派“……甚至否定固定刑罚之制度，对于人权有不能保障之虞”^[29]。为了弥补新派与旧派在量刑中的极端做法，折中学派（并合主义）对新旧两派的观点进行了融合，即“将绝对主义与相对主义合并予以理解，而以正义及合目的性为刑罚之根据”^[30]。易言之，在量刑的时候，既要考虑犯罪行为及其给社会带来的实害，还需考察行为人的人格。

从刑罚理论的发展看，在量刑中需考虑犯罪人格，已成为理论界的共识。国外许多国家的刑事立法也纷纷作出反应：如德国1975年《刑法》第46条规定：“（1）犯罪人的责任是量刑的基础。且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所产生的影响。（2）法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利与不利的情况，特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪目的与动机；行为所表露的思想和行为时的意图；违反职责的程度；行为方式与犯罪结果；犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。（3）属于法定犯罪构成事实的，可不考虑。”1974年《日本刑法修正草案》第48条第1项规定：“刑罚必须对应于犯人的责任加以量定。”第2项规定；“在适用刑罚时，必须考虑犯人的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯人的态度及其他情况，必须以有利于犯罪的抑制和犯人的改恶从善及更生为目的。”^[31]《意大利刑法》第133条规定：“在行使前条提到的裁量权时，法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度：1）行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式； 2）对犯罪被害人造成的损害或者危险的程度； 3）故意或过失的程度。法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力：1）犯罪的原因和犯罪人的特点； 2）刑事处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活； 3）犯罪时的品行或犯罪后的品行； 4）犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。”^[32]《俄罗斯刑法典》第60条规定：“……在处刑时要考虑犯罪的性质和社会危害性的程度和犯罪人的身份，其中包括减轻和加重刑罚的情节，以及所处的刑罚对改造犯罪人的影响和对其家庭生活条件的影响。”^[33]《法国刑法典》第132—24条规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节和罪犯人格，宣告刑罚并规定刑罚制度。”

首先，预防犯罪的需要。一是实现特殊预防的需要。所谓特殊预防，指的是防止犯罪人再次实施犯罪。“刑罚的现实价值在于使罪犯回归社会，不致重新犯罪。”^[34]犯罪人格是引发犯罪发生的重要原因，不同类型犯罪人格主体再犯可能性大小不同，其改造的难易程度也不相同，因而，在对行为人适用刑罚的时候，就必须考虑到行为人的人格状况，唯有此，才能达到特殊预防的目的。在量刑中考虑犯罪人格，是刑罚个别化原则的具体体现。刑罚个别化原则^[35]是根据现实的犯罪人个人的具体情况（而不是抽象的人）即个人已构成的“罪行”和“潜在的”社会危险性，人格形成过程以及复归社会的可能性大小，来适用相应的刑罚。刑事实证学派认为，犯罪原因的研究结果表明，犯罪是行为人生理、心理情状与其周围环境交互影响的产物，由于各个犯罪人的个人情况（如个性、身心状况、境遇、经历、教育程度）不同，即使是同一种犯罪，犯罪人的反社会性或曰人身危险性也大不相同。因而，同罪不同罚的现象大量合理地存在。刑罚个别化原则求得的是等值的罪刑相适应而不是报应刑等量的罪刑相适应，是分配意义上的公平、正义，而不是同害报复的公平、正义。刑罚个别化原则对实现特殊预防目的有着重要意义。二是实现一般预防的需要。所谓一般预防，指的是防止潜在犯罪人去实施犯罪。一般预防作用的发挥，必然以对犯罪人适用与其罪责相当的刑罚为前提（这里的罪责应该包括犯罪人的人格因素）。如果对严重犯罪人格罪犯适用的刑罚过轻，会使潜在的严重罪犯存在侥幸心理，难以发挥刑罚的威慑功能；如果对轻微犯罪人格罪犯适用过重刑罚，则又会激起社会公众的反感，有损刑罚的威信。

其次，刑法谦抑性需要。一般认为，刑法的谦抑性又称为“刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪”^[36]。刑法谦抑性表明，刑罚的作用是有限的，刑罚的适用应该追求利益最大化。刑法谦抑性要求在量刑的时候应该考虑犯罪人格因素，针对不同类型人格的犯罪人适用不同的刑种和刑罚制度，以期减少刑罚成本，实现刑罚效益最大化。

在量刑过程中必须考虑犯罪人格，可以从两方面来着手：一是从宏观层面考察，即结合基于犯罪人格而确定的犯罪人类型和结合导致犯罪人格形成的原因，来适用刑罚。二是在具体层面考察，即在具体适用量刑制度的时候，应考虑犯罪人格的不同情况。

第一，因“类”而异：依犯罪人格不同类型适用刑罚。对不同类型犯罪人适用不同刑罚是实证刑法学派的重要观点，如龙勃罗梭在将犯罪人分成类型的基础上，提出了不同的用刑措施：“对生来犯罪之处遇，应注重社会隔离，纵属初犯亦应科以无期拘禁，对其科以短期自由刑实有害无益；对反复残虐行为者应适用死刑以排害；反之，对偶发犯人或激情犯人，即仅科以罚金或缓刑即足；少年犯与老年犯不应收容于监狱，应收容于农园或感化机构。”^[37]又如加罗法洛也根据他对犯罪人的不同分类，提出了不同的用刑措施：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不属前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。^[38]

根据本人对犯罪人的不同分类，在对不同类型犯罪人适用刑罚的时候，也应该考虑适用不同的刑罚（在刑法规定的幅度与刑种之内），具体说：（1）对于实施严重犯罪行为的道德犯，如故意杀人罪，可以适用死刑；而对于法律犯，则应该多用财产刑，不应该适用死刑。（2）对于常习犯，应该多用监禁刑，不能适用缓刑；而对于机会犯则可以考虑适用缓刑、财产刑及短期自由刑。（3）对于预谋犯，可以考虑适用死刑和长期自由刑；而对于激情犯，则尽量考虑适用缓刑或短期自由刑。（4）对于主动犯，一般不适用缓刑；而对于被动犯，则应该适用缓刑或短期自由刑。

第二，因“因”而异：依犯罪人格形成原因适用刑罚。犯罪人格由不同的原因造成，这表明其改造的难易程度也不一样，因此，在适用刑罚的时候，应该考虑犯罪人的犯罪人格形成原因。笔者认为，首先，对于因个体素质（广义）而形成犯罪人格的犯罪人，在适用刑罚的时候，应从以下几方面着手：对于那些因体型、大脑等原因形成犯罪人格的犯罪人，应适用自由刑，不能适用缓刑；对于因中枢神经异常、人格障碍、智力缺陷等原因形成犯罪人格的犯罪人，也不能适用缓刑，而应该多用自由刑，并辅之以治疗、矫正措施；对于因遗传原因而形成犯罪人格的犯罪人，也应该适用自由刑，并辅之以矫正措施。在必要的时候，国家还应采取保安处分措施来处理因个体素质而形成犯罪人格的犯罪人。其次，对于因环境原因而形成犯罪人格的犯罪人，应该多适用缓刑，尽量少用自由刑以便减少监禁机关的交叉感染。再次，对于因个体素质和环境双重原因而形成犯罪人格的犯罪人，则需综合考虑犯罪人的具体情况，选择合适的刑罚。

笔者认为，在具体适用下列刑罚制度的时候，应该考虑犯罪人的犯罪人格轻重程度，正确适用刑法规定。

第一，适用酌定减刑条款。我国《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是所谓的酌定减刑条款。笔者认为，适用该条的时候，可以考虑犯罪人的犯罪人格，对于那些犯罪人格程度低，特别是由于认识偏差、情感偏差，而非需求偏差所引发的犯罪，可以适用该条款。

第二，适用免予刑事处分条款。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”可以免予刑事处分的罪行，其前提必须是情节轻微的犯罪，然而，即便是情节轻微的犯罪，我们也不能随便对其免予刑事处分，还必须考虑行为人的犯罪人格。如果行为人的犯罪人格级别高，即使其犯罪情节轻微，也不能被免予刑事处分。

第三，适用自首与立功条款。《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”在适用这两项制度的时候，对什么时候可以从轻，什么时候不可以从轻，什么时候减轻，什么时候免除，笔者认为，其中一个重要参考因素是犯罪人格的级别。

第四，适用缓刑条款。《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”在适用本条的时候，“不致再危害社会”是一个重要条件。笔者认为，犯罪人格是考察行为人是否“不致再危害社会”的一个重要因素，只有犯罪人格级别低，且自制力强的行为人，才能被适用缓刑。

第五，适用死刑条款。我国《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”可见，对死刑犯罪分子是立即执行还是缓期两年执行的关键在于是不是“必须立即执行”。笔者认为，只有对犯罪人格达到最高级别的行为人才能立即执行死刑，凡是犯罪人格没有达到最高级别的，都不能适用死刑立即执行，只能缓期两年执行。

通过前面的分析，本人得出如下结论：犯罪人格是“人身危险性”的一个重要表征，量刑时必须考虑犯罪人的犯罪人格，这是实现刑罚目的和刑法公正的基本要求。理论上对犯罪人格的研究应从两方面入手：一是把握犯罪人格的级别及犯罪人的分类；二是把握犯罪人格的形成原因。在量刑过程中，应从宏观和具体两方面来考虑犯罪人格：从宏观方面看，应对具有不同类型犯罪人格的犯罪人和不同原因导致犯罪人格形成的犯罪人区别适用刑罚；从具体方面看，在具体适用酌定减刑条款、免予刑事处分条款、自首与立功条款、缓刑条款及死刑条款的时候，必须考虑到犯罪人的犯罪人格。

由于我国现行刑法没有在量刑部分规定犯罪人格内容，因而建议，在未来的刑法修改过程中，可以参见国外的相关立法，把犯罪人格作为法定量刑情节写进刑法典中。以《法国刑法典》为例，该法典第132—24条规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节及罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度；……”^[39]因此，在将来的刑法修改过程中，可以作如下规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪人的犯罪人格，依照本法的有关规定判处。”

最后，通过刚才的分析，我们再回到讲座前提到的案件，本人认为，案例中被告人蒋某某，由于犯罪人格轻微，其犯罪人格主要表现为认识偏差和情感偏差方面，因此，在量刑的时候，可以考虑从轻处罚。具体来说，在本人进行的多角度辩护基础上，适当考虑犯罪人格因素，建议对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

今天的讲座到此结束，谢谢。

[1]　参见周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第194页。

[2]　参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第139页。

[3]　笔者的辩护意见是：一审法院认定蒋某某等六被告人构成故意伤害罪，定性正确，但适用量刑条款错误。具体说：（1）蒋某某等被告人不构成共同犯罪，他们各自行为与被害人的死亡结果之间不存在必然因果关系，不能适用刑法第二百三十四条第二款“致人死亡”的规定，只能按故意伤害罪（致人轻伤或重伤）处理。（2）蒋某某等被告人有从轻酌定量刑情节，在量刑的时候，应该从轻处理。（3）被告人蒋某某存有“罪疑”：按疑罪从轻原则，应当从轻处理，也即按故意伤害罪（致人轻伤）处理。据此，依据刑法第二百三十四条第一款及第二款前部分规定，被告人蒋某某只能在三年有期徒刑以下从轻适用刑罚，其他被告人只能在十年有期徒刑以下从轻适用刑罚。具体辩护意见参见汪明亮：《多维视野中的定罪量刑问题》，法律出版社2006年版。

[4]　陈绍彬：《简明犯罪心理学》，中山大学出版社1991年版，第105页。

[5]　参见张文、刘艳红：《犯罪人理论的追问与重建——以犯罪人格为主线的思考》，载《中外法学》2000年第4期。

[6]　参见梅传强：《犯罪心理学研究的核心问题——刑事责任的心理基础》，载《现代法学》2003年第2期。

[7]　梅传强：《犯罪心理生成机制》，中国检察出版社2004年版，第33页。

[8]　《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1062页。

[9]　这里的个体素质为广义，包括狭义个体素质和遗传两个方面内容。

[10]　〔日〕西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第115页。

[11]　蔡墩铭：《刑法基本理论问题研究》，汉林出版社1988年版，第236页。

[12]　犯罪的一般理论是犯罪整合理论的一种，该理论认为，犯罪性的实质或核心是自我控制水平低或者自我控制能力差。自我控制水平低的人具有这样一些特征：（1）追求欲望的直接满足。（2）用容易的或简单的方式追求欲望满足。（3）追求刺激、冒险或紧张。（4）不考虑长远利益。（5）缺乏技能或计划性。（6）不考虑别人的痛苦或烦恼。……上述特质并不会必然地导致犯罪。这些特质本身常常会影响个人的环境和发展，例如，它们会影响个人受教育的程度，影响个人的工作、婚姻，影响个人生活的地区和城市。因此，它们会间接地影响个人的发展和犯罪。（参见吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社1999年版，第618—621页。）

[13]　本部分内容借鉴了罗大华等编：《犯罪心理学》，群众出版社1986年版，第58页；陈绍彬：《简明犯罪心理学》，中山大学出版社1991年版，第105—145页。

[14]　基于生理需要为主的需求又包括生理物质需要和生理精神需要，前者如吃喝需求，后者如追求低级精神刺激需求等。

[15]　如采取与主流社会规范相悖的方法去追求所谓的名誉、荣誉、地位等。

[16]　一般认为，情感就是情绪。但这两个概念还是有一些差别：情感一词包括一个“感”字，有感觉、感受之意，还包括一个“情”字。情感作为一个感情性反映的范畴，着重于表明情绪过程的感受方面，也就是情绪过程的主观体验方面。而情绪则着重于表明情感的过程，着重于描述情感过程的外部表现及其可测量的方面。参见〔美〕K. T.斯托曼：《情绪心理学》，台湾五洲出版社，1987年版，第2、304页。

[17]　彭聃龄：《普通心理学》，北京师范大学出版社2001年版，第355页。

[18]　Izard C. Human emotion. New York: Plenum Press. 1977．

[19]　Russell R. A circumplex model of affect. Journal of Personality and Social Psychology, 1980, 39：1161-1178．转引彭聃龄：《普通心理学》，北京师范大学出版社2001年版，第360页。

[20]　康树华主编：《犯罪学通论》，北京大学出版社1996年版，第141页。

[21]　陈绍彬：《简明犯罪心理学》，中山大学出版社1991年版，第139页。

[22]　具体内容参见汪明亮：《犯罪生成模式研究》，北京大学出版社2007年版。

[23]　同上。

[24]　这里道德犯与法律犯的分类借鉴了加罗法洛的自然犯罪理论。加氏认为，只有违反了怜悯和正直这两种基本利他情感的犯罪，才是真正的犯罪（即自然犯罪），法定犯罪不是真正的犯罪。真正的犯罪又可以分为两类：（1）伤害怜悯感的犯罪，包括（a）侵害人的生命和所有意在对人产生身体伤害的行为方式。（b）立即造成身体和精神上痛苦的客观行为。（2）伤害正直感的犯罪，包括（a）对财产的暴力侵犯。（b）不包含暴力但存在违反诚实情况的犯罪。（c）以正式或庄严方式所作的对个人财产或民事权利的伪造。在自然犯罪的基础上，加氏把真正犯罪人分为四类：（1）谋杀犯；（2）暴力犯；（3）缺乏正直感的罪犯；（4）色情犯。并且认为“这种以道德异常，或者也可以说以某种特殊的不道德为基础所作的分类具有明显的优点……它能直接提供合适的镇压措施的建议。”（〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第49、50、126页。）

[25]　〔美〕约翰·列维斯·齐林：《犯罪学及刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第163页。

[26]　按旧派之观点，法官在量刑的时候，仅仅出于报应的目的，而不考虑预防的效果。所以菲利认为，法官只仅是一个计算刑罚的对数表。对此他描述道：人道的观察者问：“如果罪犯到刑期结束时尚未改造好，还继续把他留在监狱里吗？”法官回答到：“那不管，按判决只能将罪犯监禁1年7个月13天。”上述观察者又问：“但如果该罪犯在刑期结束时仍不能适应社会生活呢？”法官回答道：“监禁期满即可以出狱，因为其服完最后一天刑，他的债务就已经偿还清了。”参见菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第39页。

[27]　参见菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第3页。

[28]　张文、刘艳红：《人格刑法理论之推进与重建》，载《浙江社会科学》，2004年第1期。

[29]　甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第12页。

[30]　同上书，第51页。

[31]　参见翟中东：《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2003年版，第123、125页。

[32]　《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第42页。

[33]　《俄罗斯刑法总教程》，黄道绣译，中国法制出版社2002年版，第639页。

[34]　〔日〕中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第69页。

[35]　刑罚个别化理论的渊源，最早可以追溯到罗马教会法庭理案处刑时代。作为刑罚适用的一项原则，则由龙勃罗梭、菲利、李斯特等新派创始人提出，经过德国沃尔伯格和法国塞米尔斯等刑法学者进一步发展，于19世纪末形成较为完备的体系，在世界范围内得到多数刑法学者的支持，逐渐成为各国刑罚裁量的一项重要原则。

[36]　陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第6页。

[37]　张甘妹：《犯罪学原理》，台湾汉林出版社1987年版，第26页。

[38]　〔意〕加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第363—368页。

[39]　翟中东：《刑法中的人格问题研究》，中国法制出版社2003年版，第162页。