投资合同专属管辖权的异议

(三)投资合同专属管辖权的异议

《民事诉讼法》关于投资合同专属管辖权的规定是我国所特有的，在相关国家立法和国际条约中几乎找不出类似规定。从规定本身的内容来说，根据传统上我们对“合同争议”的理解，“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”。⁽⁷⁾那么单就字面来理解，《民事诉讼法》第246条容易产生如下歧义:因“履行”合营企业合同而发生的争议属于我国专属管辖，而对于合同的成立问题是否专属于我国法院管辖则不置可否。这种规定本身就存在一定的疏漏。而如果从法理上来推析，值得商榷的地方仍有不少。

首先，客观地说，随着我国市场经济的确立和发展，中外合资经营企业和中外合作经营企业作为市场的主体之一，与其他市场主体并没有太多的差异，因此，确立这类企业合同的管辖权也不应该有特殊性。如果说仅仅是因为它们涉及投资行为而具有特殊性的话，那么，实际上每一种涉外合同都具有特殊性，如买卖、金融、保险等合同，而且都涉及利益的分配。我们不能因为合同具有某些特殊性或涉及利益分配就将它们专属管辖。而且若加以比较就可以看出，中外合资经营企业、中外合作经营企业与外资企业除了主体不同，其他并无差别。它们成立的合同都可能涉及在中国的不动产以及企业的成立、有效或无效等问题。

其次，从契约自由的角度来看，根据我国《中外合资经营企业法》第1条和《中外合作经营企业法》第1条的规定，中外合资经营企业合同和中外合作经营企业合同(以下就这二者简称“合营企业合同”)的主体:一方是外国的企业和其他经济组织或者个人，一方是中国的公司、企业或其他经济组织。由此可以看出，这两类合同属于私人之间的契约行为，特殊之处可能在于它们处理的是投资行为。但在一个开放成熟的市场中，私人之间的契约行为就应该遵守私法自治原则。双方是否能够达成合意不仅决定着投资合同订立，而且双方合意的内容也决定着未来利益的分配、企业的发展走向，等等。但私人之间的自主行为却采用专属管辖权，似乎有违契约自由和私法自治的精神。

再次，作为直接投资的形式，除了中外合资经营企业、中外合作经营企业和中外合作勘探自然资源合同外，还有其他一些投资的形式，如外商独资企业、外商合资企业和外商投资股份制。而法律只就这前三种企业成立的合同规定了专属管辖权，对其他投资形式则未置可否，这本身就缺乏共同的法理学基础。另外，外资在中国从事企业投资及经营行为，不仅涉及利益的获取和税收问题，而且外资企业和外商投资股份制像中外合资经营企业、中外合作经营企业一样，有可能因投资涉及不动产或企业的成立、有效或无效，它们之间除了当事人有一方身份不同外，其他并无太大差异。因此，没有理由作出不同的管辖权规定。今天外资企业成为众多投资形式中最为活跃的一种，外资企业和外商投资股份制增幅迅速。相对而言，中外合资经营企业和中外合作经营企业在项目数量上开始出现负增长的现象，中外合作企业在2004年实际使用的外资上出现负增长。⁽⁸⁾没有规定专属管辖权并没有给我们带来明显的利益损失。投资合同作为平等主体之间联合投资经营的一种形式，各方当事人都存在着一定投资风险，在市场已经比较成熟的今天，我们更应该以一种开放、平等、自由的心态来对待中外各方当事人。

对于投资合同的专属管辖权，理论界质疑的不少。有人认为，它是计划经济的产物并在特定时期具有价值，但在现代市场经济并特别强调契约自由的环境下不应该继续存在。⁽⁹⁾有学者在早些时候谈及内地与香港区际管辖权冲突时就指出，随着香港的回归，中港合资经营企业合同、合作经营企业合同以及合作勘探开发自然资源合同纠纷等专属管辖权的规定应逐步放弃。⁽¹⁰⁾放弃投资合同专属管辖权的规定在司法实践中也引起了一定的共鸣。一些法官就认为我国专属管辖的范围不太合理，难以得到国际社会的承认。因此，“应对此加以限制，对中外合资和中外合作的合同纠纷可不纳入专属管辖范围，以适应加入世界贸易组织后的需要……”⁽¹¹⁾

投资合同的专属管辖权不仅在理论上和实务中引起关注，在国际条约的谈判中也面临着这一问题。在早期海牙国际私法关于《民商事管辖权和外国判决公约》的谈判过程中，就曾涉及如何处理我国的专属管辖权问题。⁽¹²⁾在2005年6月海牙国际私法会议所达成的《法院选择协议公约》中，也面临着是否将“投资合同”排除在当事人协议管辖之外的问题。因此，在世界各国尤其是发展中国家都在修订本国的投资法、改善投资环境、放宽外资限制，我国在吸引外资上也面临着一定压力的情况下，⁽¹³⁾如何规定我国投资合同的管辖权问题?使其既能维护我国国家和当事人的利益，又不至于成为投资增长的窒碍，无疑是我们需要关注的问题。