深化改革的法律实验之难与足迹

跨世纪以来，中国在改革深水区跋涉，利益固化构筑的重重障碍导致了改革的前进步伐明显放缓。因此，继深圳特区之后，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）被寄予一种成为“改革杠杆”的期望。它承载了中国改革再出发的重担，成为下一轮获取“改革红利”新的试验田。

1．新一轮大幅度改革的试验田

中国的改革尚在半途，但已步入深水区。2013年7月3日，国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易试验总体方案》（以下简称“总体方案”）；8月22日，国务院正式批准上海自贸区成立；8月26日，十二届全国人大常委会第四次会议审议通过决定，授权国务院在上海自贸区等国务院决定的试验区内暂时停止实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等相关法律规定，并确定于当年10月1日起施行，同时授权国务院对上海自贸区内实施的新的法律、法规负责解释。9月29日，上海自贸区正式挂牌；11月15日，中共十八届三中全会在《关于中央深化改革的决定》中又专门提出切实建设好、管理好上海自贸区，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验，使得上海自贸区建设终于获得最高政治背书，正式上升为国家新一轮发展战略^[1]。

迈向深水区改革的上海自贸区设立之初，是把综合保税作为边界，包括了洋山港、外高桥港、浦东机场空港以及洋山保税港区、外高桥保税区、浦东机场综合保税区的“三港三区”在内的28．78平方公里的特殊物理空间。自挂牌以来，该区按照国务院批准的总体方案，推进了投资、贸易、金融、事中事后等领域的制度创新，放弃已经习惯的做法，并主动尝试那些尚不熟悉、尚不习惯甚至有风险的举措，取得了相当可观的成就。主要包括以下几个方面：在建立与国际投资贸易通行规则相衔接的基本制度框架上，以负面清单管理模式为核心的投资管理制度已经建立；以贸易便利化为重点的贸易监管制度平稳运行；以资本项目可兑换和金融服务业开放为目标的金融创新制度加速推进；以政府职能转变为导向的事中、事后监管制度基本形成。

2014年12月28日，国务院决定推广上海自贸试验区经验，设立广东、天津、福建三个自贸试验区，并扩展了上海自贸区的范围，将浦东新区的陆家嘴金融片区、金桥开发片区、张江高科技片区纳入自贸试验区试点范围，面积从现有的28．78平方公里扩展到120．72平方公里，为制度创新提供了更大的检验和压力测试空间。毫无疑问，上海自贸区的制度化环境建设是改革试验不可或缺的核心组成部分。但是，由于此次步入改革深水区的制度创新力度和尺度之大、难度之高，这使得相应的制度试验也面临极大的挑战。

2．改革之初的三大法律挑战

首先是制度构建上的法律授权难题。作为国务院批准的规范性文件，“总体方案”确定的先行先试事项指向制度创新、扩大开放等根本问题，制度调整的内容涉及税收、海关、金融、外资、贸易等国家事权、中央专属立法权等，需要突破现有国家法律和行政法规的规定，尤其是必须获得全国人大常委会和国务院的“双层授权”。然而，授权地方停止适用现行有效的法律的合法性、必要性与合理性，这在认识上始终不尽一致。上海自贸区先行先试的事项主要涉及行政审批等有关部委的核心权力，这些审批权多数早已被法律加以固化，“削藩”之难已见端倪；即使全国人大常委会的起步只是授权国务院暂停三部法律的实施，但随着上海自贸区改革更加深入，授权调整的法律法规数量会与日俱增，特别是立法法颁布后，全国人大常委会如何授权地方立法至今尚无先例。因此，上海的地方权力机构更多只能限于理顺地方性法规和规章的“小修小补”，很难越雷池一步。面对这种“先行先试”的法律授权，究竟是通过对地方授权立法挑战民主宪政而存在正当性缺陷，抑或根据法律保留、法律优先和责任政府原则，讨论在法律边界内严格规制授权者和授权者资格、授权方式和授权程序等，这些都是摆在决策者面前的重要问题。

其次是监管体制上的权力博弈难题。上海自贸区以集中行使原来分散在不同部门的行政执法权为基调，设立了管委会综合执法机构，集中统一行使监督权和执法权。这对于根除不同行政执法机关的法定职权竞合重复、交叉和多头执法以及行政部门之间相互推诿、扯皮和执法效能低下等弊端，都具有比较积极的意义；同时，也是实践“小政府”的全新执政理念和理清市场和政府最优边界的又一次新尝试。不过，这种在上海自贸区内仅限于行政执法权“小而全”意义上收拢后的特定化订制产品，不仅对现有行政机构来说存在逐步消化和适应的过程，而且在多次复制后，还会导致以长期各方利益博弈和妥协为基本路线的法律制度修订和构建负荷过载，难以有效响应。这里，“除了那些靠权力寻租的特殊既得利益者仍会顽强地固守他们的阵地，甚至还想扩大他们的特权之外，有些人采取另一种极端的立场，认为问题的症结并不是政府支配资源和干预微观经济权力太大，反而认为是市场放得太开，政府管得不够，还不够强大有力，因而要求用强化政府权力的办法去解决矛盾”^[2]。这两种倾向都可能对阻断上海自贸区内小政府新执政理念的复制产生深远影响。换言之，权力机构和政府机构、中央和地方以及地方之间的权力和利益都会纠缠在一起，对这场触及政治体制改革深水区问题的法律边界、合法性要件和监管审查标准和密度发起挑战。

再次是救济体系上的路径建设难题。以作为底线后卫的司法为例，虽然上海地方审判和检察机关都已在上海自贸区内设立了相应的派出机构，而且之前也有类似因事而设的上海世博法庭这样比较成熟的实践经验，但不少观点提出，在上海自贸区内设立正式的司法机构安排涉及政权架构性的组织和职权配置，这实际上归属于《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》规定的事项，不容地方置喙。因此，上海自贸区内的派出司法机构在上位法没有作出相应调整前，无法独立出来构建起与原来行政管辖区不一致的上海自贸区专属的司法机构或知识产权法院等这样的专门司法组织安排。不仅如此，在派出司法机构的法律适用依据上，随着上海自贸区改革的深入，还会有更多的法律调整出现，更会有在“简政放权”、“开放倒逼”的背景下，国内法律和国际规则“究竟谁应该优先适用”等复杂问题陆续浮出水面。同时，前置许可的“放松”又有赖于与司法的后卫监管“收紧”之间达致新的平衡，即作为上海自贸区改革主要方向的一线彻底放开后，作为二线的管制底线——司法究竟该如何有效实施，这些都是摆在执政者面前亟待解决的重要问题。当然，救济体系的路径构建绝不辄止于此，即使像德国人斯泰特纳、皮尔森等西方权威学者早已对特定化的法律试验有过丰沛的研究，甚至在中外的前期实践中也有相当的经验及判例，“先行先试”的这场法律试验有可能产生的偏差仍然需要借助于信息公开、公众参与，尤其是设立救济机制，来加以纠正。

3．法律试验的积极与审慎

很显然，上海自贸区建设是中国的改革步入深水区之后的一场全面试验。在国家治理战略上，它涉及两条道路的抉择：一条是沿着完善市场经济的改革道路前行，限制行政权力，走向法治的市场经济；另一条是沿着强化政府作用的国家资本主义道路前行，走向权贵资本主义的穷途。设立上海自贸区，这体现了中国的最高领导人决心以更大的开放倒逼现行的行政管理制度进行深层改革，划清政府和市场的边界，解决政府支配资源权力太大的问题，从而把直接控制经济的全能型政府改造成为提供公共服务的服务型政府。

不过从法律的视角来看，这种开放倒逼的改革有赖于对上述立法框架、执法体制和救济体系中所存在问题的“积极”而“慎重”的突破。

一方面，如果步伐不大，这会让那些寻租中的既得利益者借口制度保守，轻易阻断这一改革路径；另一方面，如果缺少稳健，这又会遭到来自支持旧体制和旧路线人们的质疑，毕竟这场任重而道远的试验本身就是强调以“法治”作为政治体制改革的突破口。可见，上海自贸区改革深水区制度的试验，客观上必然会成为一个极为敏感和重大的问题。

以自贸区的便利有可能被滥用于知识产权侵权为例。国外对此曾有过相关研究，林德斯姆（Lindstrom Beatrice）在研究了美国、欧盟的“超TRIPS协定”标准的知识产权执法，尤其是边境措施后，提出此类措施存在违反TRIPS协定的可能性^[3]；亨宁（Henning Grosse Ruse－Khan）^[4]分析了对过境货物采取边境措施涉及TRIPS协定相符性等法律问题；此外，亨宁与托马斯（Thomas Jaeger）还共同分析了欧盟在其自由港对过境货物采取知识产权边境措施存在的法律问题^[5]。这些研究表明，在自贸区内实行有针对性的知识产权保护标准，这在欧美等发达国家已经形成共识。由于自贸区是实行特别的海关等边境制度的区域，知识产权边境保护归属于自贸区知识产权保护制度的核心内容，尤其是其中的边境环节涉及知识产权地域性与所在国立法主权之间的协调。

毫无疑问，若一味放松知识产权的边境保护措施，以促进自由贸易的便利化，这将损害知识产权的权利人利益，进而损害知识产权法律所维护的创新与转型发展；反过来，若实施过度严苛、适用范围过广的边境措施，这又将严重影响自贸区放松边境管制、扩大开放并促进便利、高效贸易进出口的基本功能。因此，上海自贸区的知识产权边境制度必须在贸易便利化与知识产权保护之间进行必要的平衡，并应创造性地作出相应的特殊安排。例如，对于过境自贸区的货物，可以根据“一线放开、二线监管”的原则，区分其是否有进入中国境内的可能性：对单纯过境且无证据表明其可能进入境内的货物，宜从提高通关效率、促进贸易自由的角度，不必认定知识产权侵权的嫌疑以及避免采取相应的边控措施；而对有证据表明可能进入境内的过境货物，则可以采取较为严格的知识产权边控方案。

很显然，上海自贸区范围内渐次深入的许多制度实验都是在类似贸易便利化与知识产权保护平衡这样的问题中逐步展开，它们不仅需要深化改革的无畏和勇气，同样也需要以稳定和协调为导向的持重与审慎。