特许与一般许可的差异

1．特许的基本含义

就行政许可本身而言，它是指某类特别的权利或资格，或者是基于普遍禁止的解禁行为。一般认为行政许可整体上可以分为两类，即一般许可和特殊许可。一般许可是指行政主体对于某些涉及公共利益或公共安全的领域作出了普遍性的禁止规定，而公民、法人或者其他组织要想从事该领域的某一项活动，必须事先经过有关机关对其进行审核进而批准取得相关文件。而特殊许可是指基于对国家控制的资源、基础设施或资金的合理利用的理由，对于建设经营基础设施或开发利用资源的主体而做出特殊的条件规定，经过特定的机关和程序审批，获得特定批准文件后方能取得的许可。

特殊许可一般简称特许，而特许一词本身的涵义在公法上又有不同的理解，有的学者认为特许是一种设权行为，是对特定人赋予其特定的权利^[6]，而有的学者认为，特许应当是指许可的程序和适用的条件较一般许可更为严格的许可。也有学者取折中的说法，认为行政特许本身一般就会兼具两种性质。特许一般就是在一些关系公共利益或国计民生的领域，赋予符合特定资金规模或资质的法人或其他组织以特许经营或专卖等垄断性权利或者对于普遍禁止的领域给予符合特定条件的组织以例外解禁许可。而无论是哪种情形，其许可的程序以及适用的条件必然会比较严格。

曾经在《行政许可法》修法的时候，有使用过特许这个词，但是最终的修正案中基于各种考虑并没有将特许二字写进该法。国务院法制办主任杨景宇曾在2002年8月23日时，对《中华人民共和国行政许可法（草案）》进行过说明，“特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入”^[7]。后来虽然由于对特许的含义争议比较大而取消了特许的概念，但是草案中所写的特许的许可内容被完整保留，并且保留了专门针对这类许可的特定程序。所以之后学界仍有很多学者将《行政许可法》第12条第二项的内容作为行政特许而进行论述和研究。第12条规定，“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”然后，第53条规定了该类行政许可的作出程序以及违反程序之后的救济途径和方式^[8]。一般而言，大陆法系的国家都会对行政许可做简要的分类，即分为一般许可和特殊许可。在德国行政法上，特许又称特别许可，是“法律将某种行为作为具有社会危害性或者不符合社会理想的行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情形下，赋予当事人从事禁止行为的自由，特别许可扩大了公民权利的范围，公民据此可以从事法律禁止、但例外情形下准许的行为，因此，特别许可在形式和实体上都是授益行政行为^[9]”。

综上所述，可以看出，行政特许是行政主体代表国家依照自身职权授予特定的相对人自然资源或公共资源的使用权以及特定行业的垄断经营权的行政许可。一般许可和行政特许各自有不同的法律特征。

一般许可的主要特征：一是，许可条件必须是由法律规定的，此处的法律作广义的理解，具体要看《行政许可》法规定了什么效力等级的法律可以规定什么样的许可内容；二是，许可机关作出一般许可，基本没有自由裁量权，即只要符合条件行政机关就必须作出许可；三是，一般许可没有数量和额度的限制。一般许可的内容并不是垄断性的或者排他性的，所以一般不会设定数量和额度的限制；四是，一般许可的对象或者内容一般都不涉及有限资源的合理配置；五是，一般许可只需支付少量的行政性费用，而无需支付对价。

行政特许的主要法律特征是：首先，从法律效果来看，行政特许一般是一种设权性质的许可行为。行政特许本身有明显的设权性质。行政特许一般就是行政机关通过特定的程序授予被许可人特定自然资源或公共资源的开发权，或者是某个涉及公共利益或国计民生的领域的垄断性经营权。所以，从这个意义上讲，行政特许可以属于一种设权性的行政行为。其次，从特许的主体看，行政特许的作出者不仅仅是行政主体，而且往往是公共资源国家所有权的代表或实际执行者。所以，代表国家作出行政特许的主体是代表国家履行所有者职能或经营者职能的行政主体。由此可见，并不是一般的行政主体均可作出行政特许，只有那些代表国家行使所有者或经营者职能的行政主体才能够作出。最后，从内容上看，行政特许的内容往往是将国家所有的财产权利出让给特定的组织或个人，财产权利的内容可能是使用权，也可能是用益物权。无论是自然资源或公共资源的使用权还是特定行业的垄断经营权，他们都具有财产权利的性质。

2．特许与一般许可的差异

总结了各自比较突出和典型的法律特征之后，有必要对二者进行更为直接的比较。一般而言，比较本身涉及两个方面，即相同的地方和存在差异的地方。下面将着重探讨一般许可与特殊许可之间的差异性。

从表面上看，一般许可与特殊许可具有以下差异。

（1）适用的领域不同。正如前文所述，目前我国的特殊许可主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置以及与公共利益直接相关的垄断性行业的市场准入。有限自然资源的开发利用方面，例如采矿许可、林木采伐许可、渔业捕捞许可等的资源开发许可证的颁发。还比如城市供电、供水行业以及市政公交行业等市政公用事业的市场准入。从实际情况来看，目前我国的特许领域主要集中于自然垄断性行业、过度竞争领域以及高新技术稀缺领域。自然垄断行业例如需要网络化经营的公用事业，过度竞争领域例如市政公交以及航空领域，高新技术稀缺领域例如有线电视广播。总体来看，我国目前的实际情况与法律所规定的特许适用的领域范围是基本一致的。但是，实践中同时也存在可能使得特许的领域人为扩大的情况。例如在直接关系公共利益的行业的市场准入的问题上，由于理解存在差异，或者受到利益驱动的人为扩张，一些本应当或者本可以通过市场竞争而更好的发展的领域出现了人为造成的垄断。特殊许可的适用范围是应当受到一定限制的，只有在那些需要政府进行整体控制的领域实施特殊许可才能够实现资源的有效利用并同时保证公共利益的实现。除此之外的更多的领域应当是一般许可的适用范围，而这些范围往往不具有垄断性和资源稀缺性的特点，可以引入充分的市场竞争，而无需采用特许的方式。不仅如此，即便是在一个整体被定性为自然垄断性行业的领域，也应当区分可引入竞争的非自然垄断部分，和适合引入竞争的自然垄断部分，从而更好地利用特许这样一种行政手段。

（2）适用的条件不同。总体上来看，一般许可和特殊许可都是对于法律上规定的普遍禁止的解除，但是具体而言，一般许可和特殊许可中，规定禁止条件的法律本身以及解除禁止的条件是有很大差别的。一般许可中，规定禁止内容以及解禁条件的法律是实体法。一般这类法律中会规定从事某特定行为或特定领域活动所需具备的一般性的条件，而作出许可的机关在审查许可申请者的条件时，也只是严格地按照实体法所规定的调价内容进行判断，不享有任何的自由裁量权，亦即只要申请人客观上满足了许可所要求的条件，作出许可的机关就应当准予许可。相对而言，在特殊许可中，普遍的禁止是对整个领域或行业的普遍禁止，而申请人要想取得许可并不是仅仅客观上满足条件即可，而是需要许可的作出机关对其申请进行审核，进而决定是否出让该种权利给申请人，在这个过程中，许可的作出机关是享有自由裁量权的。除此之外，在设定许可条件时，一般许可通常不具有数量限制，仅在极个别的情况下会规定数量，例如为了控制大气污染和缓解交通压力，某些城市对机动车牌照数量的限制。而在特殊许可中，通常都会有数量的限制，这是由特许本身的制度目的所决定的。自然资源和公共资源的稀缺性决定了特殊许可往往会有数量的限制。

（3）适用的程序不同。一般许可与特殊许可所适用的程序有着明显的差异。根据《行政许可法》的规定，由于涉及有限的自然资源或公共资源的配置，所以特许需要以招标或拍卖等公平竞争的方式进行。虽然这样的市场化的配置方式是否能够实现资源的合理配置仍值得考量，但是目前这是特许最常运用的程序。在经济学领域有针对特许招标的专门论述，德姆塞茨曾提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提供产品或服务^[10]。总体来说，招标和拍卖二者的适用范围略有不同。在拍卖中，只要投资者承诺了提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，就可以取得竞标资格。而在拍卖的过程中，更多的是由价格作为决定性因素，即参与者直接向出售者上报自己的价格，出售者一般最终会选择出价最高的进行交易。而招标一般适用于条件要求比较复杂，需要综合考虑的情形，例如出售者想要对参与者的技术条件、商业信誉以及报价等多方面进行考量。除此之外，由于特许本身是对财产权的出让，所以取得特许一方需要依法进行权属登记。相比之下，一般许可的程序就要简单很多。由于其不涉及有限资源的合理配置问题，也不涉及与公共利益直接相关的领域的准入问题，所以一般许可只适用普通的行政程序进行审核并作出决定。而在个别的由数量限制的领域，其处理办法也相对简单，即如果各申请人均符合客观的条件规定，则按照申请提出的先后顺序进行许可的批准。

（4）是否收费以及费用的性质不同。一般许可以不收费为原则，以收费为例外，而特殊许可通常都会收费。在一般许可中，许可的作出机关审核并批准许可是一项为相对人提供公共服务的行为，该行为所需要的费用一般由国家财政负担，即便个别的行政许可会收取少量的费用，也仅仅是收取该项行政许可作出后的工本费，而之所以工本费不由国家财政所负担是因为工本费是行政行为的额外支出。而在特殊许可中，由于许可本身是对财产权的出让，所以一般都会收取相应的对价，相当于是资源使用费，而收费的金额通常也是由公开竞价所决定的。

（5）事后监管的力度不同。在一般许可中，政府规制的重点就在于行政许可作出前对资质或最低要求的审核。在行政许可作出以后，政府的规制相对较少，主要是一般性的监管，例如取得许可的相对人是否遵守行业标准或规范，经营活动是否有违法行为以及经营范围是否符合许可的范围等等。而在特殊许可中，由于涉及自然资源和公共资源的合理配置以及公共利益的实现，所以在许可作出后，政府的监管内容和范围也是比较宽的。例如，许可的作出机关会对受许可人履行特许经营协议内容的情况进行连续性监督，主要涉及是否按约提供公共服务，服务的内容和质量是否符合标准以及收费的标准是否合适等等。除此之外，受许可人必须按照约定连续不间断的稳定的提供公共服务，如果要中止或停止需要取得主管部门的同意。所以主管机关必须制定一套应急方案，在受许可人不提供或者不能提供服务时，保证公共服务不会因受许可人的原因而中断，从而影响到公共利益或公共安全。

在表面差异的背后，实则是二者的深层差异，也是呈现表面差异的深层原因，所以更进一步看，一般许可与特殊许可的深层差异体现为：

（1）存在的基础不同。特殊许可的基础是国家对特定的自然资源或公共资源的所有权，而特殊许可则是政府代表国家对国家所有的自然资源或公共资源的使用权或经营权的出让行为，使得受让人拥有了特定资源或领域的垄断经营权。由此看来，特殊许可是政府向申请人提供了一个具有公法性质的权利，例如对矿产资源的开发，经营水、电供应。而这种权利从其来源来看，本来是政府为了治理国家而享有的，通过特殊许可的形式让渡给其他主体行使。所以，就有学者认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为^[11]。此外，特殊许可还不同于委托，特殊许可是一种权利的出让与授予，而委托只是对普遍禁止的一种解除。而与一般许可，虽然二者在取得程序上有很多相似的地方，但他们只是在形式上存在共同特征，实质上是完全不同的。一般许可与委托相似，都是通过许可解除法律对某项行为的禁止，或者也可以说是通过许可恢复某些主体为特定行为的自由。一般许可本身仍是基于国家对各个领域的监管权力，属于国家行政权的范畴。例如，机动车牌照的许可，营业证的许可等都属于一般许可。而烟草专卖许可以及金融行业的营业许可就属于特殊许可。

（2）许可的目的不同。一般许可的规制目的往往是通过对从事某一特殊行为而规定最低标准或最低条件，使得其能够满足从事该项行为的基本条件，或者是提供服务或产品的最低标准，或者是具备从事某项活动的基本资质。所以其适用领域往往很多元，适用于政府进行普遍监管的各个领域。例如食品安全，从食品安全许可来看，其实质目的就是为了解决消费者与生产企业之间的信息不对称问题，所以一般许可的设定是为了满足对食品行业的生产者进行政府规制，从而实现对整个食品市场的监管。而特殊许可的目的分为多个层次，最主要的目的是实现自然资源和公共资源的合理配置以及实现对直接关系公共利益的行业的市场控制。而从更加细化的角度来看，特殊许可的目的是为了选择最合适的申请人。而最合适的申请人需要满足各类不同的指标，在不同的领域具体的内容也不尽相同。在特殊许可中，往往通过拍卖或者招标的方式，来选择最合适的申请人，在整个程序中，会综合考虑申请人的资质、能力、技术条件等，从而确保其能够提供质量合格、价格合理的优质服务。而且，在特许之后的监管中，也还会连续考察并规制受许可人的经济活动。

（3）许可本身的性质不同。一般许可中，虽然从表面上来看，受许可人获得了从事特定行为的资格或自由，但是从其性质来看，这种资格和自由不是一种新生的权利。受许可人本来就拥有从事特定行为的权利和自由，只是国家出于管理活动或公共利益的考虑，对该种权利或自由进行了限制，其目的是为了让从事该行为的相对人能够在达到最低标准或符合最低条件的基础上为该行为。所以，一般许可并没有新创造一个权利赋予受许可人，而只是对其原有权利或自由的恢复。在特殊许可中，其许可的本质就是政府代表国家将国家所有的特定资源的使用权或经营权，或者特定领域的垄断经营权出让给受许可人。在这个过程中，受许可人获得了本不属于他的具有公权力性质的权利。所以总结来看，一般许可表面上表现为一种授权的行政行为，但实质上只是一种权利的恢复。而特殊许可无论是表面上还是本质上都是实至名归的授权行政行为。

（4）许可是否可以撤回不同。许可的撤回不同于许可的撤销，一般而言，许可的撤销是指在出现法定或约定的撤销事由之后，行政机关将许可向后终止的行为。而许可的撤回是指，在许可发生之后，行政机关非处于法定的或约定的事由，可能是基于情势变化也可能是国家政策的变化，而将许可向前向后终止的行为。在一般许可中，许可的撤回主要涉及公众对行政机关的行政行为所产生的信赖利益的保护的问题，许可的撤回可能会引发对行政行为的复议或者起诉。但是在一般许可中，许可的撤回仍然具备行政行为的公定力，即推定其合法，且相对人要先履行服从。而实践中在个案的处理时，只有在撤回行为确实给相对人造成损失的情况下，才会酌情赔偿。特殊许可中，由于特许作出之后，作为特许内容的财产权利本身即脱离国家的所有权，而受许可人成为权利主体，国家不得任意收回或干涉。而且实践中往往特许项目投资周期长，风险高，所以会更加注重对企业的信赖利益的保护。所以，一般而言特许是不可以随意撤回的。如果因为公共利益或其他不可抗力的原因撤回特许的，一般也会按照征收的原则进行补偿。

（5）应获许可而未获许可的法律后果不同。在一般许可中，如果应当申请许可，却在未申请许可的情况下从事特定行为，一般而言构成违法。但是如果行为人本身具备许可所要求达到的条件或标准，只是未履行申请许可的程序，行政机关可以通过责令其限期补办相关手续的方式，使得其取得许可资格，从而使得行为合法化。如果行为人不仅未履行申请许可的手续，而且本身并不具备许可所要求的最低条件或标准，那行政机关就需要采取强制措施使得行为人无法从事特定行为，从而恢复社会秩序。作此区分的主要意义在于，行政机关面对不同的违法形式，应当采取不同的执法方式。而在特殊许可中，因为许可的内容是本属国家所有的权力。所以如果未获得许可而擅自为许可之行为严重程度远大于一般许可违法。因为这可能会涉及违反行政法的问题，还可能涉及侵犯国有财产的问题，所以一般而言，未取得特殊许可而为特殊许可之行为，将可能导致行政处罚乃至刑事处罚。除此之外，还可能涉及对国有财产损失的赔偿。