择一抑或兼容

资本维持规则和偿付能力测试作为法律规制公司资产不当外流的备选核心机制，对我国《公司法》相关规定的完善有赖于我们对这两种模型的思考。目前关于公司信用内部性保障机制存在着两种不同的论争，一种是以资本维持规则为代表的资本效用论，另一种是以偿付能力测试为代表的资本无效用论。这两种论争都表现出了比较极端的立场，即只主张选择其中的某一种而抛弃另一种。那么，这种极端的认识是否妥当呢?

（一）策略的选择:择一策略的不当与兼容策略的可取性

如果说择一策略比较极端的话，那么兼容策略则是相对中庸的。理性地说，择一策略既会拥有所选择模型的全部优点，也会保留该模型的全部缺点。例如，如果我们选择了资本维持规则的话，我们在保留该规则简单明确、高效率、低操作成本、更易保护不可预见的将来债权人等优点的同时，也不得不容忍其过于僵硬、易造成公司资产的闲置浪费等缺点。倘若我们选择了偿付能力测试的话，我们在拥有该测试灵活、准确、预测性强等优点的同时，又不得不容忍其高操作成本、无法保护不可预见的债权人等缺点。倘若只能择其一的话，我们所能做的只有两害相衡取其轻，并尽最大可能地克服它的缺点，因此，希望能对其加以改进。那么，择一策略果真是我们唯一可以考虑的策略么吗?我们是否可以选择兼容性策略呢?

兼容性策略相比择一策略的典型优点是，它能兼具两种规则各自的优势。比如，它既能保护未来一定时期内可预见债权人的利益，又能在一定程度上保护未来一定时期内不可预见债权人的利益。如果没有不可容忍的缺陷，兼容策略无疑是我们的首选。然而问题似乎并非想象的那么简单。因为在对公司资产不当外流的规制中，如果选择了将资本维持规则与偿付能力测试相结合的方式，就意味着对公司资产的分配既要满足资本维持规则的要求，又要通过偿付能力测试。这种更加严格的方式尽管结合了两种规则的优点，但同时也会将二者的缺陷叠加，并且还会使资产分配的发生更加困难了，这与规则的设计应朝向更加自由、自治、宽松的方向发展的主流思想相违背。因此，简单地将两种机制相结合的方式并不可行。然而，倘若我们能够将两种机制均加以改造，使其具有较强的兼容性，在保留原有优点的同时，尽量最小化其所固有的缺陷，这样的策略值得考虑。

（二）策略的选择:以资本维持规则为基础的合理性

既然我们明了了兼容策略的可取性，就需要进一步思考以哪种机制为基础进行兼容组合。相较之下，我们认为，在我国，选择以资本维持规则作为兼容性策略的基础较为妥当，这也是由我国目前的社会现实和法制现状所决定的。

1.我国的社会现实决定了以资本维持规则为基础的合理性

首先，我国的社会整体信用程度不高。偿付能力测试功能的发挥，对社会的信用度有较高的要求。因为一个具有债务人身份的公司，同时还可能是其他公司的债权人。只有在社会整体信用度较高的环境中才能对公司的偿债实力做出相对准确的预测，否则，公司债务人对信用的违反会直接影响到公司对它的债权人的偿付，如此相关联的关系会造成系列的不确定性，最终导致对公司的偿付能力无法把握。

此外，任何一种公司资本制度都需要依托于一定的社会信用基础之上才能正常运行。我国受长期计划经济体制的影响，“传统”企业习惯于由政府来安排生产和销售，企业风险意识和信用观念相对淡薄。尽管中国特色的市场经济在后来得到了极大的发展，但牢固的商业信用仍没有树立起来，企业的信用还多是以财产权的属性作为标准来衡量，缺乏信用的例子不绝于耳。资本维持规则的实质是想通过对制度本身的设计为债权人提供一种合法的预期。在我国这样的社会整体信用水平不高的背景下，既不能通过其他社会信用机制有效消解有限责任的风险，又缺少十分健全的公司组织机构相配合，企业的融资活动比较保守且以银行为中心，主要依靠法律和市场机制限制大规模的杠杆式收购或股份回购。而在股东与债权人之间建立起的以资本为纽带的信用机制并不需要在一个较高的信用平台上运转，采用诸如资本维持之类的规则更能发挥效率。

其次，我国的信用评估业不发达。偿付能力测试的执行，表面看来是由董事在对公司资产进行全面评估后做出偿付能力声明的基础上完成的。事实上，由于专业能力和知识所限，单单依靠董事的个人力量根本无法实现对公司财政实力真实状况客观公允的评估，这就在很大程度上需要有专业评估人士或机构的介入。但相较于采用偿付能力测试的美国等发达国家而言，我国的信用评估业却很不发达。以美国为例，它不仅制定了专业评估执业统一准则，该准则每年都要修改发布一次;还对执业人员分别规定了专门的动产及不动产评估师资格标准。此外，政府对评估人员的要求也相当严格，明确限定了评估人员应具备的条件、执业范围，只有在苛刻的考核和考试制度中的审查合格者才能取得执业执照。除有高水平的专业人员对公司信用进行评估之外，美国早在20世纪80年代中期就已出台了17项信用法案，已经形成了一个较为完善的信用法律体系。美国有记录公司资产和以往信用情况的专门数据库，只需通过与数据库联网，任何人都能够查询到公司的财务状况、公司的规模、营业额、债务额、偿还利息和本金的记录、是否发生过拖欠、是否存在悬而未决的经济或法律纠纷等。我国缺少完善的信用评估法律制度和发达的信用评估与公示机构，我国评估业自身的现状（历史短、人员素质不高、制度不完善等）以及外部存在的现实问题（行政干预严重、市场无序竞争等）都决定了我国尚不能为独立、真实和公正的评估提供一个生长环境。在这种情况下，即使做出了评估，结论的真实性往往首先就要受到质疑。

2.我国的法制现状决定了以资本维持规则为基础的合理性

法律的生命在于满足社会需求，法律的质量应当从社会现实和法律的适应性中去考察。法律的质量不仅仅在于理念的先进性、规范的完善性，更在于适应性。如果说社会现实是制定法律不得不面对的背景，那么法制现状同样是制定法律时不得不衡量的因素。有些法制现状是规则与制度的不健全，有些法制现状则是法律传统与法律文化的制约。规则与制度的不健全理论上可以通过法律的完善来实现，但实践又远非想象的那样简单。一方面，规则与制度的健全非一朝一夕所能成就，它取决于人们法律共识的达成和制度整体配套的转型，而这些都不是一蹴而就的事情。另一方面，纵然规则与制度发生了质的转变，其曾经留给人们的法律意识也常常会继续发挥作用，这一层实际上就涉及到了法律传统与法律文化的影响。法律制度与法律传统、法律文化深刻而深远影响，常常被人们用路径依赖理论来解释。依据路径依赖理论，与先前路径相一致的规则和制度，更容易与其他相关制度相容和，且更容易被人们所接受。因而，法制现状也是我们完善规则和制度时必须考虑的因素。偿付能力测试作用的发挥不仅需要有良好的信息披露制度以及高水平的评估和审计制度相配合，更需要有效的责任追究机制。这里以信息披露制度与诚信义务的不健全、有效责任追究机制的缺乏以及法律传统和法律文化的深远影响为例，对我国目前的法制现状进行考察。

第一，信息披露制度与诚信义务不健全。

公司信息披露主要应包括对公司财务的信息披露和对影响公司资产变动的重大事项的披露两个方面。我国现行法律规制公司信息披露的重点，是以募集设立方式成立的股份有限公司，特别是上市公司。这主要体现在《上市公司治理准则》第八十七条以及《证券法》第六十条、第六十一条、第六十二条的规定。我国《公司法》中仅规定，公司应在每一个会计年度编制财务会计报告，并经审查验证。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日以前置备于本公司，供股东查阅。从这些规定的内容来看，似乎只有股东有查阅公司财务报告的权利，而债权人没有。特别地，对于有限责任公司，更倾向于对公司财务信息的保密，即使是债权人依据合同要求提供的内容，公司通常也仅会有选择地提供。然而，当今许多西方国家的法律却都规定，无论是上市公司还是非上市公司都要实行财务信息披露制度。我国法律如此不健全的信息披露制度，不利于债权人及时做出有效的判断及进行自我保护。公司法采取强制性的资本维持规则能够为债权人提供底线的安全保障。

另外，在我国，尽管董事会的法定权力远远小于股东会，但在国有公司，由于所有者（股东）实际缺位，董事会的实际权力是很大的，而法律却没有明确地严格规定董事的义务，以至于许多情况下董事可以轻易地逃避他们的个人责任。如在公司濒临破产的边缘时，董事既不对债权人负有诚信义务，也不必对因其过错或重大过失给第三人造成的损失承担责任。相反，采用标准策略的许多国家，尽管资本制度相对宽松，董事会的法定权力很大，却并没有助长内部人控制，根本原因就在于，这些国家的法律给公司内部人和代表债权人的专业合作伙伴设置了一定的诚信义务。这些义务的主体包括:公司的管理人员和董事;公司的外部审计师;公司的控制股东，特别是积极参与公司经营管理的控制股东;公司“偏爱”的债权人，即以牺牲其他债权人为代价得到公司优待的债权人。虽然这些义务在某些国家属于公司法的范畴，在某些国家附属于破产法，但侵权法和刑法都可以强化这些义务的执行。遗憾的是，我国法律中关于这些制度的规定是有限的。

第二，缺少有效的责任追究机制。

对违法行为的董事、股东的责任追究是偿付能力测试得以有效运行的重要条件和保证。正是有责任追究的约束，才能确保董事做出的偿付能力声明的准确性，也才能促使股东不会轻易做出非法获取公司资产的决定。有效的责任追究机制在董事合法行使经营判断权、尽到了勤勉尽责的义务、适时做出资产分配的决定，股东提出合理的资产分配请求时，为免于承担不利的后果提供了一个安全的港湾。所以，无论是已采用了偿付能力测试的国家还是学术界的现有建议，都对董事的受信托义务与责任有着严格的要求，对股东的违法行为也都有相应的惩处措施。而在我国《公司法》的法律责任一章中，除了第二百零一条对公司的发起人、股东的抽逃出资行为由公司登记机关责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款的简单规定外，对公司经营过程中董事和股东的非法输出公司资产的行为该如何处罚，对可能受到损害的债权人该如何归还和补救等都没有明确的规定。由此可以得出，我国缺少使偿付能力测试得以有效运行的责任追究机制。

第三，法律传统和法律文化的影响是必须考量的因素。

就法律传统而言，包括我国在内的许多大陆法系国家一般都有着这样的法律传统，即希望制定出的法律能够同时实现多个目标:既对公司所有者（即股东）有所贡献，又要方便公司融资，同时还能够实现对债权人的保护。这些国家的公司立法多体现出了社会本位的色彩，银行等金融机构是公司资金的重要来源，公司融资以债务融资为主，法律习惯于将防范有限责任风险的义务配置给股东和公司，对债权人利益的保护采取的是事前预防的方式。这种方式具有积极、全面的特点，对社会信用机制的需求程度相对较低。而美国与此则不同。在美国，合同的观念非常深入人心，相较于强制性的法律而言，债权人更可依赖于合同的保护，银行等债权人在发放贷款时会主动考虑动用各种条款来约束公司。美国的许多学者也大都认为，强制性法律规制的保护是虚幻的，当事人之间自行达成的协议才更有执行力。除公司法外，合同法和破产法中的相关规定以及刺破公司面纱规则都为债权人保护提供了有效的补充。此外，美国的担保法也非常完善，债权人可以要求公司提供各种担保，并制约公司设立后续的担保。如此的法律传统和观念，使得其公司信用保障机制的发展轨迹与大陆法系国家存在着诸多不同。

就法律文化而言，大陆法系国家的法官不习惯于运用开放式的法律标准（比如法律解释标准）进行审判，他们更青睐于界限分明的法律规则。而普通法系国家的法官则更习惯于适用相对含糊的规范。同样还是以美国为例，美国的法官都是经过严格的程序选拔出来的，自身素质都比较高，做出的判决也相对公正，司法裁决有很强的执行力。当事人相信裁决的结果，即使诉讼有成本，他们也认为值得。因而，标准策略的运用就会更多些。而像我国这样的强调规则传统的国家，法官们更适应使用清晰的规则进行审判。

另一方面，我国是实行成文法的国家，法官没有创设法律的权利，通常只能依据其自身对有限规定的理解做出判决，而不能像普通法系的法官那样在司法判决中即可创设法律，以弥补法律的不确定规定产生的漏洞。此外，在我国，当事人的合同观念不强;公司的内部控制普遍，对外部投资者保护不利;司法有时欠缺公正性，裁判结果执行困难，当事人更倾向于依赖强制性法律规制的保护。