知识产权的战略

第四节　知识产权的License战略

以专利权为首的知识产权，是权利人独占并排除他人权利的独占排他权。此外，知识产权也可以作为民法中的物权，权利人对它可以进行自由处分和实施。

（一）专利权的应用方法

通常，企业开发了某项新的技术发明，都希望能尽早获得专利权。但是，发明创造从申请注册到获得专利权，必须要经过国家专利部门的审查等程序，这样就需要一定的时间。另外，为了获取专利权，必须按照规定支付申请手续费用、审查手续费用等，委托专利代理人申请的情况，还要支付一定的代理费用。因此，要取得一项专利权，不但要花费时间，还需要一定的经济支付，取得专利权的公司或个人一定会考虑该专利权如何和经济结合的问题。取得专利权并不是最终的目的，只有对其进行充分地利用才能展现其真正的存在价值。专利权与经济结合挂钩的手段方法并不是单一的，因此，最重要的是在正确评价该专利权的基础上，来选择与经济结合的最佳方法。

如果某公司获取的专利发明，与该公司的主要畅销商品有关的话，就应该充分利用该专利，这样可以通过自己公司所拥有的专利权来阻止其他公司的复制商品或类似商品的出现，从而可以达到实施独占的制造和销售。因为根据专利法的规定，只有该公司可以以营利为目的实施该专利发明。在这种情况下，专利权虽与经济没有直接联系，但其通过以专利权的存在而达到商业活动的独占排他性，使专利权给公司带来实实在在的经济利益。我们把这种形式也称为专利权的本来利用形态。

有些时候，虽然优秀的技术取得了专利权，但若进行大量生产就必须引入新的高额制造设备，造成成本过高而不能立即将其商品化。在这种情况下，可以有不同的选择来处理专利权。若到缴付专利费用为止没有必要维持的无实施预定的专利权，因专利权的处理属专利权人的自由，也可以考虑放弃该权利。但放弃权利后将毫无遗留，而为了专利权的取得所花费的时间和金钱也会变成泡影。这时，可以将专利权卖给有意购入者而获得一定的经济利益。这就是向其他公司转让专利权的方式。

向其他公司转让专利权的时候，必须要注意转让之后专利权将没有任何遗留。当然，也有因为是高额出售即使没有任何遗留也没有关系这样的情形。但是，一般情况下，最好轻易不要放弃权利。在以上第二种情形中，即使现在不能马上使专利权进行商品化，但也有可能在不久的将来得到实现，还可以考虑的利用模式是License（实施权）。现在，世界上很多中小企业，特别是投资公司，广泛利用的战略是：通过向其他公司许可自己的专利权而获得并确保一定的利益，从而积累为扩大企业及研究开发所需的资金。

在专利权向其他公司转让或许可实施的情形下，必须对该专利权的经济价值进行评估，而评估本身并不是一件容易的事情。比如，当我们购买某件商品的时候，我们可以做出该商品与赋予的价格相当或是价格过高而不愿购买等评估。可以做出这些评估的原因是：市场、市价等对该商品的价值可以理解或接受。但是，当进行专利权买卖的时候，即使买方接受卖方提出的价格，但评估该价格是高是低或者是否妥当是非常不容易的。就是提出价格的本人，也常常不能确信该金额的妥当性。因为评估专利权的经济价值，常以技术指标、专利指标、市场指标这三个指标为基础进行综合考虑，而将结果进行数值化的工作是相当困难的。

希望接受其他公司专利权的转让，或者希望获得其他公司专利权的许可实施，如果特定的对方明确存在的话，就没有必要到处寻找。但是，希望以自己公司的专利转让或是许可实施来获取收益，而又找不到接受的对方，这样的情况是非常多的。曾经，外国公司有许多都通过利用各种各样的信息来寻找对自己公司的专利抱有兴趣的企业，实施自我主动出售的商业战略。因对某项专利持有兴趣，有可能是同行业的公司，也有可能是不同行业的企业，完全把握什么企业以何目的对自己公司的专利持有兴趣是不可能的。即使找到那样的企业，是否欣然接受也全然不知。为此，一些先进国家为了促进专利的流通，扩展其市场，努力为专利提供方（卖方）和接受方（买方）提供平台，建立专利流通市场。像日本各都、道、府、县及TLO（大学等技术转让实施机关）里大都派驻了在知识产权、技术转让方面有丰富知识和经验的专门人才，对专利流通提供建议和咨询服务，取得了瞩目的成绩。在我国专利流通市场建造的发展过程中，国外的一些好的经验值得我们借鉴。

（二）License的形态及对价

通常，License是指提供License（技术）的一方（Licensor即专利权人）对License的接受方（Licensee即被许可人），以支付一定对价为条件允许其实施的专利发明。对于许可人Licensor来说，所期待的当然是License的收益问题，通过技术许可，其拥有的专利权自身成为现实的经济收益（金钱对价）。而从被许可人Licensee来看，通过支付一定的对价（使用费）就可以实施对自己企业的业务发展能发挥作用的优秀专利技术，这样不但与企业的利益发展相结合，还削减了研究开发的时间与费用。过去，也有企业认为接受技术许可就意味着商业竞争的失败，似乎是很不体面的事情。但是，在知识产权飞速发展的今天，企业意识与发展战略发生了很大的变化。曾经支付许可使用费的所谓的失败者，应该是某种意义上的有效应用他人专利的成功者。当然，许可实施并不是不受他人专利权的制约而进行自由的商业活动，但重要的是在有制约的前提下，能否不持有对受制约专利敌对的态度。在License的交涉中，只考虑自己（方）要得到的利益，幸运就不会常常光顾的。所以，不能只想自己（方）获得而对方受损，应该从双赢的角度来考虑。

构成License契机的缘由多种多样，既有从专利权人的立场出发考虑的时候，也有从接受License即被许可人的方面出发的问题。据有代表性的License的目的主要有以下几个方面。License的对象和范围主要是以专利权为首的产业财产权，但不限于产业财产权，它是以包括商业秘密、著作权等在内的所有知识产权为对象的。根据民法的契约自由原则，License的对象和范围可以是任意的。在专利法中虽然规定其为专利权，但是，License的对象也可以是know-how，也有专利权和know-how同时为License对象的情形，甚至有专利权和商标权同时为License对象的情形。

know-how通常是指反不正当竞争法中规定的商业秘密（作为技术被管理且不被公知的生产、销售方法及其他在商业活动中有用的技术信息或商业信息）里的技术情报信息。技术情报信息成立的要件是必须有秘密管理性和非公然性。因此，要求know-how的管理者应具有相应的管理（该信息的）能力。

除无偿License，一般情况下，Licensee即被许可人都必须给Licensor即专利权人支付一定的对价。也就是我们常说的使用费，也称为实施费。对价的支付方法一般在契约（合同）书当中有明确的规定。现实当中，对价有三种类型，即根据实绩连结（挂钩）、不与实绩连结、和两种（连结和不连结）并用这三类。

对价的支付方法，是由当事人通过合意并经契约书来规定的。选择什么样的方法，根据具体的情况也不尽相同。通常，我们在现实生活中也常常听到出口一台电视或是电脑，缴付多少比率的使用费，因此，对使用费比率抱有很大的关注。一般也许最多听到的是3%的比率。但是，使用费比率根据许可产品所拥有的专利权的价值、领域等不同而不同，有些价值比较高的专利权设定10%的使用费比率也并不是稀奇的事情。

（三）License契约

License契约的内容根据其目的有各种各样，一般情况下，可以分为专利License契约、专利·know-howLicense契约及know-howLicense契约三种。License契约根据所定契约的技术、契约相对方当事人、契约相对方当事人所在国家的法律·规则·行业交易惯例、被许可人及其技术转让策略、贸易环境等因素，所考虑的条件、风险等也将发生变化。因此，License契约常常不得不具有其特殊性。

License契约与一般的买卖契约不同的是其契约期间比较长。即使较短的也一般都在5年，契约期间较长的有10年或者15年。通过契约长期被拘束，相应造成的企业风险也较大。因此，无论是许可人（Licensor）还是被许可人（Licensee），在缔结契约的时候，一定要做好包括负担风险等的企业发展预测，并且确立License契约的将来性。

License契约的对象——技术信息，是Licensor（专利权人）经过长年的知识活动而产生的成果。它既是企业重要的知识产权，也是重要的经营资源。将这样的技术信息通过许可他人实施或者使用而获得一定的经济对价的契约就称之为License契约。Licensor（专利权人）将这样贵重的技术信息许可他人实施或使用的时候，不但考虑自己在国内对该信息如何应用，还要考虑如何使他人充分应用自己公司拥有的技术，经过综合多边的分析来进行最终判断。这当中，Licensor（专利权人）必须直面的是如何对该技术进行战略性地位的定位问题。所以，License契约常常要求Licensor（专利权人）对所持有的技术必须有明确的技术转让策略。而对于Licensee被许可人来说，通过利用License契约，支付一定的经济对价，不仅节约了研究开发的时间和费用，还能抓住时机尽快进入市场竞争，对扩充自己的事业也作出了贡献。