个人信息损害赔偿额

（一）确定个人信息损害赔偿额的考量因素

个人信息控制权的人格权属性决定了个人信息损害赔偿的性质为精神损害赔偿。司法实践中，确定精神损害赔偿额是一个让法官头痛的问题，这一难题源于精神损害与金钱之间的不可通约性：一方面由于欠缺客观标准测量受害人精神损害的严重程度；另一方面是因为缺乏清晰的方法将无形的非金钱损害转换为金钱赔偿。^[18]就损害的界定而言，当事人权益所遭受的某种改变，能不能看作是损害，看作是多大程度上的损害，是受一定的社会价值观念和一定的法律秩序影响的。^[19]既然是否构成损害以及损害的程度是价值判断，那么损害赔偿额的确定也应该是价值判断。因此，精神损害赔偿额应在确定损害事实的基础上，经弹性价值体系的过滤，得出应赔偿的损害，再经由损害的金钱评价而最终确定赔偿的数额。

侵权行为法的内容与其所要达成的机能或目的具有密切的关系。^[20]前述确定精神损害赔偿额的“弹性价值体系”的重要内容是精神损害赔偿的功能。侵害个人信息的损害后果往往具有不可逆转性，^[21]导致一个人现在以及将来永远是该侵权行为的受害人。个人信息遭受侵害后无法准确地计算损失，所以损害赔偿只是在一定程度上慰藉受害人，其主要功能在于遏制类似侵权行为再次发生。因此，个人信息损害赔偿在舒缓受害人精神痛苦的同时，其更多的“精力”是聚焦于惩罚和遏制功能。此外，损害赔偿制度在合理分配损害、使其符合人类文明的发展方向方面扮演着关键的角色。民法中的损害赔偿是经过裁剪的有限范围的救济，民法所谓“全部损害赔偿”，实并非损害之全部，而只是其一部而已。^[22]侵权责任法往往通过过错、违法性和因果关系等技术过滤工具，实现最大限度地保障经济自由、行为自由和最低限度地救济受害人的法律政策。综上所述，作为侵权责任法中重要内容的损害赔偿制度，应兼具救济受害人和保障法律主体行为自由的功能。

（二）侵害个人信息的损害赔偿额

个人信息损害赔偿制度尤其是损害赔偿范围的合理确定，不仅关乎加害人和受害人利益的调整，而且关乎网络产业的发展。在确定侵害个人信息的具体赔偿标准时，既有赖于对隐含于人格尊严中的精神利益“价值”的把握与权衡，又须在受害人的权利保护与加害人的行为自由的冲突间寻求合理的平衡点。为实现上述目标，侵害个人信息损害赔偿的数额，除包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支以及因诉讼支付的相关费用，还应根据侵权人的过错性质及其程度，侵权行为的动机、手段或方式以及是否反复实施，损害程度及其侵权人对损害的知悉或预见程度，侵权行为的责任几率，侵权人因不法行为所获得的利益等因素，确定相应数额的赔偿。为实现损害赔偿救济受害人和遏制侵权行为再次发生的目的，赔偿额不设上限，但应设下限，如不低于5000元人民币。

在现代社会，以受害人损害为基础的侵权责任评价体系面临着功能性失效的制度风险，此时行为人获益则成为损害赔偿法的重要替代选择。如前所述，个人信息滥用行为往往具有获利的动机，侵权人通过买卖、不当利用个人信息等行为可以获得巨大的利益。为实现损害赔偿制度的遏制功能，侵权人的获利是确定个人信息损害赔偿额的一项重要考量因素。尽管行为人获利作为确定损害赔偿额的参照因素日渐深入人心，但获益是否仅限于侵权行为直接产生的收益，是确定精神损害赔偿额的又一个难题。有学者认为，只有那些在侵权行为直接作用下产生的行为人获利才能被视作受益，只要受益是行为人的技巧、努力、财产和资源以及投入的资金与本不属于其财产应承担的风险共同作用的结果，那这些受益就应当被法律所许可。^[23]并非所有发生于侵害行为之后的行为人收益均可确认为非法获益，非法获益应是依赖于侵权行为的收益而非行为人独立的收益，如买卖个人信息所获取的差价。在违法利用个人信息的场合，如将合法收集的个人信息打包出售给他人，或将违法收集（未经权利人明示或默示同意）的个人信息加工成信息产品供他人有偿使用，此时，确定损害赔偿额时是否扣除侵权行为人付出的“劳动”？本书认为，上述情形侵权人获得的收益并非完全基于侵权行为产生，但确实是依赖于侵权行为，在无法明确区分合法与非法收益时，此时的“风险”应该由侵权行为人承担，即全部收益应作为损害赔偿判决给原告，这也符合“旨在剥除被告因不法行为而获得的利益”的目的。