对招标文件编制思维的理解

很多公司的法务人员，一见到招标文件，可能就无从下手，被庞大的文本弄得眼花缭乱。因为招标文件是商务、技术与法律的大杂烩，文件结构复杂，信息量大。法务人员就要利用模版化招标文件编制思维熟悉其文本结构形式，弄清哪些属于固定文本部分，哪些属于特殊的变化文本部分，善于抓住审核的重点、要点与关键点，这样就游刃有余了。

当前，无论是国际招标，还是国内招标，招标公司或招标小组都会将招标文件进行技术上的定型，以减少招标文件维护的时间，同时也减少招标文件编制过程中的工作失误。这样模板化、模块化与格式化思维应运而生。

一般来讲，招标文件都是较为成熟的模板，按照招标的方式来定型，包括但不限于：公开招标模板、邀请招标模板、询价比选模板、竞争性谈判模板。

按照招标标的的属性可划分为：设备采购模板、物资采购模板、工程施工模板、EPC总承包合同模版、PC工程承包采购模板、监理合同模板、设计合同模板、服务采购模板等。

还可按照定价方式不同，分为固定总价与固定单价的不同模板，不同的招标公司之间的模板也会有差异，但万变不离其宗。

为节省招标文件的编制时间，各招标公司都会通过模块的形式对招标文件的文本进行固化，以便于经常编制同类招标文件时的使用。

目前，国内流行的招标文件的版式一般来讲由以下模块组成：

招标文件都有所谓的公用部分，这部分往往是记载招标公司参与招标，对业主及投标人实施的公示与公开义务，同时也常伴有招标公司商标、商号或特定标识等品牌宣传的形式来提高自己行业的知名度，而所作的对招标文件的门面装饰，包括三部分的内容：

一是包括封面、封底、招标邀请书、投标人须知等。

二是便于业主及投标人联系而预先设置的包括招标联系人及联系方式、购买标书办法、工程概况、招标说明、招标依据及投标人须知等。

三是招标要求，踏勘现场，投标答疑、答疑与澄清方式等；开标时间及文件递交截至时间等。

四是保函或投标保证金的描述。

设置投标保证金，可以起到限制某些承包商一家多投或串标，保障招投标工作的连续性和严肃性。当然大量或高额的保函或保证金的使用，将会提高承包商的投标门槛，限制了许多中小承包商的投标，也可能抬高发包的价格。因此，业主应当根据工程项目的性质、工期和工艺及自身的资金情况，确定如何设置各种保函或保证金。

资质及门槛要求重点描述对投标人的资质要求，有特殊限制要求的设置投标门槛条款。这部分是投标人关注的重点，足以引起投标人的重视，往往在招标文件中以星号进行标识。所谓的“星号条款”，如果招标人忽视，可能造成严重的后果，甚至会被以没有对招标文件得到实质性响应而废标。投标人对星号条款的理解，往往也是业主最为关心的事项，可以说这些事项是业主想要提前淘汰一部分潜在投标人的事先预判。

该项模块主要包括：资格要求、业绩要求、资质要求及特殊门槛要求（主要约定具有特殊生产设备、特殊生产工艺或特殊的对标的物HSE的要求）。

对于这部分要求，法务人员审核时一定要注意是否存在《招标法》明确禁止的所谓歧视性条款、限制性条款。该条款往往会体现业主招标的倾向性或违反公平竞争的原则。

在招标文件的编制中，业主往往喜欢将同类项目业绩作为采购门槛条件，即业主为了保证招标项目的质量，要求投标人具有一定的承包或承建所采购标的的同类项目业绩。而一些不合理设定同类项目业绩经验要求，在一定程度上出现了限制、排斥投标人平等参与竞争等问题。

为防止门槛过高，应当对门槛做出相应的规定：

一是工程类采购项目可以要求同类项目业绩案例作为门槛条件，但应当与采购项目的规模、性质相适应，并且所要求的同类业绩案例不得超过一定数量，应当做出具体的数量规定。如果对数量要求过多，可能存在预先的排除，特别是对于地域性限制的项目业绩案例不得作为门槛条件。

二是货物类采购项目原则上不得以项目业绩案例作为门槛条件，更不能以指定品牌作为业绩门槛，特别是对于大宗商品或流通性很高的物资。

当然，制造厂商的授权书、承诺书，包括经营授权、代理授权、售后服务承诺等更不应当作为门槛条件。因为要求投标人提交制造厂商的授权书，难免会存在由于制造厂商普遍存在追求利益最大化的特性以及其他原因，或制造厂商控制产品销售价格和销售渠道的问题，必然导致一部分投标人能够取得制造厂商的授权书，而大部分投标人不能取得制造厂商的授权书，这实际在很大程度上将采购结果的决定权交给了制造厂商。显然这属于变相品牌设定，或是自创条件，有内外串通的嫌疑。

关于公司注册资金规模是否能作为采购门槛条件的问题，现在几乎不存在争论了。有人认为公司的注册资金规模在一定程度上反映了公司的技术经济实力，进而在一定程度上反映产品的质量。即公司注册资金规模作为采购门槛条件对有些采购项目具有一定的保障作用。但目前我国工商注册普遍实施注册资金认缴制，即投资人可以根据公司发展实际确认分期缴纳注册资金。这样，注册资金规模就难以判断公司规模的大小，最好不要作为采购门槛的星号条件。

除了采购监管部门批准采用单一来源方式采购的项目外，一般不得通过以下方面设置采购门槛：

（1）不得以某一品牌专利、商标、设计、原产地或者制造厂商等产品特有的功能配置、技术指标等作为采购门槛条件。这本来是毋庸置疑的，但由于实际工作中确实存在有些招标人以隐含的方式将某一品牌产品特有的功能配置、技术指标设定为采购门槛条件的问题，因此，应当做出相应的规定。

（2）不得以任何获奖情况或者对公司的排名、对产品的排名、对售后服务的排名等作为采购门槛条件。

（3）以交货或竣工的时间作为采购门槛条件的，不得设定显失公正、大多数投标人都无法达到的交货或竣工的时间，限制、排斥潜在投标人参加采购竞争。

（4）制造厂商的产品说明书、产品介绍、彩页等，不具有法律效力，既不应作为门槛条件，也不应作为评标的依据。

需要指出的是法务人员应关注是否将招标门槛条件作为评分因素来考虑，一般来讲，应纠正将招标门槛作为评分因素的描述。因为既然一些条件已经作为门槛或星号条件，就不能再作为评分的因素，否则就会有指向性或倾向性的嫌疑。

该模块主要有报价依据、报价形式（工程量清单报价）、具体要求、需要特殊说明的事项。特别是对于报价的描述要明确采用固定总价形式，还是固定单价形式，对于工程量的报价十分重要，要明确计量方式及计量标准，这部分往往在合同履行中容易出现理解上的分歧。特别注意投标报价是否与工程量计算存在单一的指向性，如单价或总价中是否包括计算工程量之外的辅助工作量，合理的损耗量；如土方开挖是否包括为完成计量范围内土方开挖而实施的放坡量，吹沙填工程量中是否包括途中损耗或流失量、沉降量等。

业主考虑承包价格通常采用固定合同总价、固定合同单价、可调合同价三种价格形式。通常项目的施工周期不长，施工图纸详细齐全，预计可能出现的设计变更比较少，可以选择固定合同总价的形式，使业主尽早控制投资。但要特别注意控制不可预见费的确定和使用，如果项目设计深度不够，工程量可能有比较大的出入，预计会出现许多设计变更，就选择固定合同单价的形式。当工程量变化太大，需要改变施工方法而引起单价比较大的变化，就需要重新调整合同单价。如果预计在项目施工周期内会出现物价，特别是建筑材料和安装设备较大幅度的涨跌，则只能采用可调合同价或固定合同单价加调价指数的形式。对于价格的调整，合同履行周期较长的，可以参考国家发布的价格指数或GDP指数来进行调价。

现阶段工程项目建设行业较常采用两种报价形式，即工程量清单报价和施工图报价。

（1）工程量清单报价：由业主提供发包工程的全部工程量清单，并明确报价口径，由承包商根据自身实力、市场条件和竞争对手的情况等因素，确定各个施工项目的子项报价，并计算各种其他费用，最终形成投标报价。这种报价形式是国际通用的模式，适合采用国际通用的菲迪克（FIDIC）合同条件，适宜与国际接轨。特别是自我国加入世贸组织（WTO）后，越来越多地要求采用这种报价形式。其优点是节约招标时间，便于业主在评标时分析比较各投标报价之间的差异，同时也节约了承包商的投标成本。

在涉外建设项目中采用这种报价形式，业主一定要在招标文件中明确规定工程量计算规则，也就是说要有统一的分项工程项目划分、统一的计量单位、统一的工程量计算规则。因为，同一个工程，依据不同的工程量计算规则，不仅工程量可能会有很大差距，而且所包含的工作内容也会有很大不同。例如，计算混凝土结构工程中的钢筋工程量，是否要包括接头搭接和加工损耗部分的重量，不同国家的计算规则有不同的单价计算方式。

（2）施工图报价：业主提供发包工程的设计文件和施工图纸等资料，并在招标文件中给出明确的施工范围和报价口径，由投标人自行计算全部施工项目的工程量，确定单价，综合考虑各种可能出现的情况，计算出全部费用，形成投标报价。这种报价形式，以往应用较多，适用于那些设计图纸完整，业主希望实行预算包干的工程，结算时只需对设计修改、变更部分进行调整。

当然在实际的招标过程中，对于工程量难以一时确定的EPC合同，有些业主倾向于要求采取经审核的预算实施降点降费的报价模式。该方式可避免因工程量的不确定性使一方产生较大的损失，而致合同难以最终履行。

无论采用哪种报价形式，都应特别注意，由于我国的有关法规规定，不得在设计文件中指定材料和设备的生产经营单位。因此，业主在招标文件中一定要规定投标人必须详细填写材料（设备）明细汇总表，这样业主才能有效地控制材料（设备）的价格和质量。

合同文本模块是招标文件的实体内容，设置精细而明确，合同内容要结合标的物描述及投标报价模块来审查。合同文本一般采取四个子模块：合同协议书、合同通用条款、合同专用条款与合同附件等。

除了上述四大模块外，还有技术要求模块、投标文件格式模块、评标办法和评标标准模块与招标文件附件模块等。

现在，各招标公司都推出表格式的招标文件，凸显出格式化思维较为流行的趋势，甚至有的将合同文本也采用表格式。

在招标文件中采用格式化的往往有以下几个方面的内容：

一是对于标的物的描述，包括对于工程报价组成的描述；

二是工程量清单，包括不同工程量的计价模式；

三是物资分类清单；

四是要求投标人按照格式提供报价资料的，如资质提供一览表、业绩提供一览表、人员派遣一览表、机具需求一览表，以及招标文件应具备的其他格式化基本内容，包括各种保函格式，如有授权委托书格式、投标报价格式等。还有的招标公司推出星号提示一览表，投标文件澄清一览表，投标人提出合同文本偏差一览表等，这些都是为了便于投标人关注投标文件的重点，并对招标文件做到有效响应，也有利于不同投标人之间对招标文件的理解差异。