非诉业务利益最大化的捷径

俗话说：“人生好似一场梦，算计不周一世穷。”法务人员如果不会对需要经办的法务工作进行事先战略谋划与运筹，同样做什么工作都只能是穷于应付，整天忙碌而难以做出成果。因此，可以说法务战略谋划是法务人员事半功倍的有力保障，也是寻找解决难点问题的捷径，更是法务人员工作的至高境界。

法务工作过程中最首要的任务是战略谋划的制定与构思。无论在法务体制构建阶段，还是在合同谈判、法律风险评估阶段，战略谋划的本质是一样的，那就是为法务工作勾画出一条清晰可见的轮廓。对于法务人员来讲善于战略谋划并坚定不渝地使之实现是法务工作的可靠保证，这就意味着仅仅战略谋划不够，还要通过战术的合理应用使战略谋划得以实现。在拟定某一目标时，就必须对目标的阻碍进行分析，对实现目标的资源进行分析，每一项战略的实施，也必然会受到这样或那样的干扰，对于法务人员来讲，要始终按照自己的既定目标付诸行动，并根据环境的变化不断修正，以获得满意的结果。

限于篇幅，这里首先从战略选择开始谈起。而一谈到战略选择，就不得不提一下什么是博弈中的路径依赖。

“路径依赖”这个名词，是由1993年诺贝尔经济学奖的获得者诺思提出的，它的基本含义是：在经济生活中也有一种惯性，类似物理学中的惯性，一旦选择进入某一路径（无论是“好”的，还是“坏”的）就可能对这种路径产生依赖。某一路径的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。也就是说人们过去所作出的选择决定了他们现在及将来可能的选择。好的路径会得到正反馈并在以后的工作中得到强化，通过惯性和冲击力，产生的飞轮效应会使工作进入良性循环；不好的路径会起到负反馈的作用，就如厄运循环，可能会被锁定在某种低层次状态下。

实质上，在现实的法务工作之中，法务人员往往会被其他人员认为是难以说服的人，法务人员也会不自觉地受思维路径的依赖。也就是说一旦法务人员在解决某一具体法务时，会先有初步判断，这一初步判断就决定了法务人员以后的工作方向，他的所作所为都围绕初始判断而展开。即便是错误，他也会想法去寻找支持其坚持正确的一面（实质上是错误的）的相关法规或证据来说服别人，而不是被别人所说服。为避免工作中的失误，工作一开始就要选择正确的支撑，否则就可能一直错误下去，可见良好开端对于法务工作来讲是多么重要。

由于路径依赖的重要性，为避免从开始就出错，人们在博弈论的研究中引申出了稳定策略（ESS策略，Evolutionarily Stable Strategy），是指凡是种群的大部分成员采用的某种生存或逃生策略，而且这种策略的好处为其他策略难以比拟，这种策略就是进化上的稳定策略或ESS，也就是所选择的最佳策略。换句话说，对于个体来讲，最好的策略取决于种群的大多数成员在做什么。也就是所说的常识性问题，任何专业或行业都有其惯例或习惯，做法务工作也不例外，在无绝对把握时，一般应遵循惯例或行业规定，待完全掌握后，可根据具体情况进行路径修正。

稳定策略提醒法务人员在工作中应多研究，理解经典的案例，多学习同行沉淀下来的智慧总结，多熟悉行业习惯与前辈总结的经验，免得自己走弯路或错路。对于不懂的地方不能装懂，一定要多查资料，多与有经验的同行沟通，从接手某一事务的开始就选择在正确的路径上。

当然，稳定策略会让人思维僵化，使思想受到束缚，难以在工作中有所创新。正如《围炉夜话》中所说：“为人循矩度，而不见精神，则登场之傀儡也；做事守章程，而不知权变，则依样之葫芦也。”法务工作千变万化，如果不知具体事务的特殊性，一味模仿别人的一举一动，必然会闹出笑话。也就是说惯性的力量会使个体的选择不断自我强化，并在头脑中形成一个根深蒂固的惯性思维，将严重束缚我们处理具体工作的灵活性，甚至会成为经验的奴隶。

在具体的战略构思中，我们一定要重视路径选择。对于较大标的额纠纷处置的法务工作，必须从更高层面来考虑非诉制胜战略。它绝不仅仅是简单的非诉程序问题，也不仅仅是非诉当事人与法务人员如何配合的问题，而是要以最小的代价，选择最优的战略路径。无论非诉程序多么繁杂，无论对方当事人采取什么不正当的手段，都无法动摇自己具有明显优势的非诉地位。要做到这一点，法务人员绝不能仅仅因为短期与相关人员的一次约见，或一次证据的对质有利就妄下断言，而感觉所承办事项就可了结了，应充分认识非诉多变的重要性，并建立起非诉战略路径，优化选择最佳的制胜战略。

在战略的路径选择过程中，法务人员一定要注意环境的多变性，从而不断修正自己的路径选择，防止错误的开始因路径的依赖而不能及时修正错误的行为，确保法务服务的质量与效果。

英国哲学家培根曾说：“习惯真是一种顽强而巨大的力量，它可以主宰人的一生，因此，人从幼年起就应该培养一种良好的习惯。”习惯本身就是一种路径依赖，好习惯或者坏习惯一旦养成，就会陷入路径依赖之中，惯性的力量会使人不自觉地强化自己的选择，并很难改变或者被他人说服。可见法务人员从一开始就养成良好的工作作风的重要性是不言而喻的。

我们认为，制胜的战略路径至少包括“事前战略、事中战略、事后战略”三个环节，每一个环节都有制胜的机会，法务人员要敏锐地捕捉，寻找制胜的机会。在非诉博弈中，当事人为了获得非诉的满意，必然要权衡与取舍满意的诸多因素，包括分析权衡与取舍的动因、权衡与取舍的条件等。

在法务工作中，无论持何种立场的当事人及其法务人员，在每一非诉程序中都要做出各种抉择，都要选择解决问题的最佳方案。也就是说，当事人及其法务人员要对全局性进行权衡与取舍，而非诉得益最大化是其权衡与取舍的动因所在。

我们知道，在合同谈判中当一方围绕谈判争议焦点做出某种抉择时，对方也会做出相应的对策，于是便形成了战略互动，一般情形下属于非完全信息博弈，存在冲突各方作出的选择是利己主义的，这时就成了非合作博弈，在博弈中最好的选择是双方都选择合作，并在合作中作出既有利于自己同时又符合集体的抉择。一般来讲，纠纷解决中，双方当事人选择达成调解协议，则是一种合作的抉择。

经济学中有两个均衡概念，一个是市场供求平衡所达到的市场相对稳定状态的市场均衡；另一个是经济个体不再改变自己行为的博弈均衡。它们在法务工作中可以说是无处不在，双方当事人都均衡各方的利益，包括对社会资源的占有与利用。法务人员在双方商务谈判的非诉环境中，按照诉益最大化的设想来最优化自己的目标，并采取相应的非诉对策。其结果反过来又会成为对方当事人及其法务人员的非诉环境。这实际就是非诉参与人在和他所处的非诉环境进行博弈。比如说，民商诉讼中原告的均衡、被告的均衡以及第三人的均衡问题，都不是孤立的，都要依存于其他人的行为来做出选择。由于人们的决策目标各不一样，约束条件也各不相同，所以他们会做出各种不同的选择。这些选择相互影响，相互作用，最终将汇成一个动态化的诉讼路径。这个路径的实现就是每个法务参与人与环境相博弈的结果。如果在一个法务工作状态下，每个人都不愿改变自己的均衡状态，那么这种状态就是博弈论中所谓的“纳什均衡”。诉讼过程中如果原告与被告能够达成调解，实质上就是双方通过博弈得到的结果之一。

博弈均衡是微观个体依据最大化原则做出选择，并且相互博弈而最终得到的结果。演化就是经济行为从一个博弈均衡到非均衡，再到另一个博弈均衡这样一个不断反复的过程。因此演化的方向，就是由现在的非诉民事状态，指向由所有各方当事人及其非诉博弈者的优化选择行为所确定的一个博弈均衡。如果非诉状态已经处于均衡状态，就可以维持下去；如果处于非均衡状态，就一定要改变这种状态。那么，非诉和解条件从一个非均衡态可以走向另一个均衡态，而一旦达到了均衡态，是不是永远就无须再改变了呢？显然不是这样的。各方当事人及其代理人的优化选择不会使均衡态失衡，那么是什么改变了均衡态呢？不同的诉因肯定有着不同的博弈均衡，他们的博弈均衡偏离双方预期均衡的差距肯定也不一样，从而其办事效率与操作技能也就表现出很大的差别。正如谁都知道无限次“剪刀、石头、布”的游戏胜率几乎是相等的，但对于有限次来讲，总会决出胜负一样。任何诉讼，法院总要给一个判决或裁定，判决或裁定结果也不可能是各家都欢喜的，总会有一方表示不满意或委屈。

做法务工作要想得到一个满意的结果，必然涉及各方面因素的权衡问题。

第一，非诉过程中权衡的重要性，即我们的每一非诉活动所产生的社会效果，及当事人在衡量利弊得失后是否满意的问题；

第二，权衡哪些因素，即法务人员应当考虑的基本事项；

第三，权衡后如何取舍的问题，即当事人按照诉益最大化目的，选择有利于己方的因素，舍弃不利于己方的因素。

“作为一个有法律知识的人，起码要对博弈论有大致的了解”。相信学习以后在决策的选择上会显得更成熟、更合理。均衡、权衡与取舍都是建立在自我认识基础上的，也就是说无论是哪方，无论其持何种立场，要想使非诉结果满意，必然先认识自己。

所谓“自己”，即法务过程中，当事人自己的主张、自己提供的资料、自己对于法律的理解、自己对对方基本情况的掌握，自己在法务活动开始后的心理状态，等等。我们生存于复杂的人际关系中，虽然不能清楚地了解自己，但可以肯定的就是，当事人未必都能权衡自己。

处于法务活动中的当事人，总有时候不能正确地评价自己，有时会对客观事实产生偏差，即使自己所做的事也可能会产生遗忘。有时会积极评价自己，有时又会消极的评价自己。所以，由于每个人的思想圈的大小不同，权衡自己的能力也就不同，从而导致每个人的思想意识素质的高低不均。

“情”人皆有之，“情”无处不在，表现形式各有特点。“情”就是人与人之间的感情，包括亲情、友情和双方多年之间的合作等诸多方面。在法务工作中，由于法务当事人之间往往在争议发生之前存在或多或少旧情新怨，因此，法务人员在解决纠纷前，一定要弄清当事人之间纠纷产生的原因，分析当事人之间的特殊社会关系，并弄清楚双方当事人目前处于何种情感状态，是否还有特殊的社会关系、亲属关系、同学关系、朋友关系，等等。法务人员要分析能否从减少非诉成本，加强双方互信合作等方面通过强有力的说服力来缩小双方争议差距，从而通过以情感人促成双方和解。

“法”是由国家制定或认可的，调整人的行为，以权利义务为内容的，具有普遍性的社会规范。“法”是一种以公共权力为后盾的，具有特殊强制性的社会规范，要求人们普遍遵守。“法令行则国治，法令弛则国乱”，因此，遵守法律，依法办案应是人们的正确选择，作为法务人员绝不能违法办案，更不能为了满足当事人的要求而要求相关人员去贿赂对方当事人。我们坚决反对“情大于法”的错误思维，坚决抵制利用关系亵渎法律。法务人员在法务工作过程中，绝不能为了好胜或世俗，去讨好某些居心不良的人而践踏法律。

法务人员不是生活在真空之中，有时也会被情所困，这就要求法务人员能够摆脱情源，抵制诱惑，一心处理好自己所承办的法务事项。如果面对只重感情的客户，就要想法说服他合法办事。有个别客户或多或少与公司员工或当地政府职能部门有某种特殊关系，因此，会提出一些不合法的要求，还可能会有人认为法务人员的坚持阻碍了谈判进程，影响了办事效率，法务人员更要从容应对，并耐心做出解释，把握自己所应坚持的立场。可以说，市场经济中，很多事项在很大程度上行走在“情”与“法”的边缘。法务人员在处理具体的法务活动中不一定每件事务都能得到满意的结果，要说服当事人，让当事人心服、口服。对于公司来讲，绝不能唯利是图，要尊重事实与法律，要从纠纷的处理中吸取教训。通过处理事务，让领导知道事情发生的原因，帮助找到管理中的漏洞。