指定监护的有关问题

《民法总则》对《民法通则》和最高人民法院《执行民法通则意见》中的指定监护规则，进行了较大幅度的调整和完善，更加有利于保护被监护人的合法权益。

1.指定监护的程序。根据《民法通则》及最高人民法院《执行民法通则意见》的规定，对担任监护人有争议的，需要先由单位或者居民委员会、村民委员会在有监护资格的人中指定。只有对指定结果不服时，才可向人民法院提起诉讼，要求法院指定监护人。未经单位或者居民委员会、村民委员会指定的，人民法院不予受理。从司法实践中看，这种前置程序容易导致监护人长期不确定，降低了监护纠纷解决的效率。因此，《民法总则》取消了上述前置程序的规定，允许当事人直接向人民法院提起诉讼，请求人民法院指定监护人。这就大大简化了法院指定监护人的流程。

2.指定监护的顺序。《民法通则》没有对人民法院如何指定监护人作出规定。最高人民法院《执行民法通则意见》中规定，人民法院指定监护人时，可以将《民法通则》第16条第2款或第17条第1款规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。同时规定，监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。这一方面明确了在指定监护时顺序在前的优先，另一方面明确共同监护的只能是同一顺序中的人。被监护人的意见并不起决定性作用，只是“视情况征求”。司法实践中，大多数法院按照这一规定贯彻。如陈某英、吕某华、吕某琼、吕某芬申请撤销监护人资格案，^[21]法院在判决中认为，对于吕某强的监护人的确定，应根据对被监护人吕某强有利的原则，从后一顺序有监护资格的近亲属中择优确定。陈某英、吕某华、吕某琼、吕某芬不是同一顺序的监护人，不能作为共同监护人。但是，在司法实践中却存在特殊情况，当非同一顺序的具有监护资格的人共同作为监护人对被监护人整体权益的保护更有利时，也可以突破顺序限制。例如，在原告费某甲诉费某辛等监护权纠纷案中，杭州市西湖区人民法院明确指出，虽然原被告之间担任指定监护人的顺序不同，但不能以顺序在后而否定原告及有关被告的监护资格。^[22]在申请人卢某某申请认定姜某某无民事行为能力一案中，卢某某作为姜某某的妻子，与被申请人之女姜某对于监护权存在争议，双方均主张监护权。法院综合考虑本案案情及被申请人此后的照顾扶养、赡养情况，指定卢某某和姜某为姜某某的共同监护人。^[23]在郭某武申请确定监护人纠纷案中^[24]，郭某武是被监护人郭某兰的弟弟，王某菊是郭某兰丈夫（已死亡）的姐姐。法院认为，按照法律规定，其他近亲属的序位列于关系密切的其他亲属之前，故郭某武在监护资格的取得上优先于王某菊，因此，在郭某武愿意担任监护人且具有监护能力的情况下，应当由郭某武担任监护人；但法院同时注意到，王某菊担任着王某的监护人，王某与郭某兰系母子，考虑监护本质是一种职责，多人担当起监护人的职责会对郭某兰的权益保护更加有利。故判决确定郭某武、王某菊为郭某兰的共同监护人。类似的判决还有很多。

《民法总则》中对人民法院指定监护，仅规定“应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”。单纯从条文上看，法律并没有就指定监护的顺序作出规定。似乎是依法具有监护资格的人，都可以被指定为监护人，无论是一人还是多人，无论是否属于同一法定顺序。但我们认为，对此问题，在《民法总则》明确规定监护人顺位的情况下，尊重顺位原则上推定最有利于被监护人，因此，指定监护也宜以有顺位为原则，以打破顺位为例外。即在先顺位的监护人具有不利于被监护人特定情形时，才可以剥夺其监护权。

3.指定监护与临时监护的衔接。《民法总则》设立了临时监护制度。该制度在《民法通则》中没有体现，只是在最高人民法院《执行民法通则意见》第19条中规定，在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序由有监护资格的人承担，与临时监护较为接近。《民法总则》第31条规定，“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人”。该条有两点需要明确：第一，该条确定能够担任临时监护人的有四类主体，即居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织和民政部门，但是没有明确担任临时监护人的顺序，实践中有可能会产生相互推诿或者争抢。我们认为，可以参照第32条的规定，优先由民政部门作为临时监护人。第二，依据本条规定，临时监护人的截止时间为依照本条第1款规定指定监护人前。而第1款中的指定监护人有两种，一种是居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院直接指定，一种是当事人对指定不服，申请人民法院指定。那么临时监护人的截止时间是居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院直接指定监护人之时，还是有关当事人对指定不服提起诉讼后，人民法院判决指定之时呢？这涉及监护责任承担问题。我们认为，临时监护人的监护职责应当止于居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院直接指定监护人之时。这样做，一方面，临时监护人和指定监护人衔接顺畅，无空档期。尤其是被指定的人有可能愿意接受指定而不再向法院提出另行指定监护人的主张，而其他反对之人是否以及何时向法院提出申请也具有不确定性。另一方面，根据该条第4款的规定，监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。因此，即使被居民委员会、村民委员会、民政部门指定的人对指定不服，在人民法院做出最终裁决之前，也不能免除监护责任。此时临时监护就没有存在的必要了。