习惯规范与条约规范

国际习惯和国际条约是国际法的基本表现形式。绝大多数国际法规范是由国际习惯和国际条约所创设。

国际习惯被联合国国际法院规约概括为“作为通例之证明而经接受为法律者”^注20。也就是说，国际习惯规则的确立需具备两个条件，即国家的反复实践和被国家认为具有法的约束力。联合国国际法院在“北海大陆架案”(1969)审理时曾对此作过明确的阐释：“有关行为不仅必须等于一个已确定的实践，而且还必须是下述一个信念的证据，或在这个信念下进行的，即认为这种实践是由于要求有这种实践的一项法律规则的存在而成为有拘束力的。”^注21

如同国内社会的情形一样，习惯曾经是国际社会中法律规范的主要形成方式。^注22在国家间的交往并不十分频繁，交往的内容也相对简单的情况下，国际习惯，这种成长缓慢的规则可以成为国际法规范的主要表现形式。

国际习惯规范是所有国家的规范吗?曾经有一种论断，主张国际习惯可以约束国际社会的所有成员，^注23而当代的国际实践已转而支持这样一种观点：一项国际习惯规范不能约束一贯地反对这一习惯规范的国家。^注24《奥本海国际法》(1992)将国际习惯规则划分为一般习惯规则和非一般习惯规则，一项一般的国际习惯规则不能对抗反对这一规则的国家，而非一般国际习惯规则只约束(明确)接受这一规则的国家。^注25也就是说，无论是什么样的国际习惯规则，都不能当然地约束一切国家。一项国际习惯规则是否能约束某一特定的国家，归根到底取决于这一国家是否同意接受该项习惯规则。^注26

从这个意义上讲，我们所提出的“按照国际惯例办事”^注27的口号并不是一个措辞严谨的提法。一个国家并不是总有义务(在很多情况下也没有必要)按照国际惯例(国际习惯规则)办事。鉴于国际习惯在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家，我们完全可以有选择地适用国际惯例。对那些被一些国家接受为国际习惯而不能被我国所接受的规则或实践，我们应明确表达反对的立场。例如，由于国际上存在着许多载有“充分、及时、有效”国有化补偿标准的双边投资保护协议，所以有人断言这种补偿标准已形成为国际习惯规则。如果我们不准备接受这一“国际惯例”，就应该通过国内立法和其他方式表明这种立场，^注28以避免将来可能出现争执。同时，我们还需要注意国际习惯规则的辨别，不要把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例或国际习惯规则。多数国家的立法实践可能形成国际习惯规则，但前提是这种立法会涉及国家间关系的处理。多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际习惯规则的生成，而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的习惯规则。

由于具有内容不易确定及形成缓慢等缺陷，自17世纪中叶起，国际习惯逐渐让位于国际条约，国际条约逐渐成为国际法规范的主要表现形式。^注29第二次世界大战结束以来，国际条约在创设国际法规范方面的重要作用更是日显突出，其主要表现为：

第一，国际条约数量增多。“资本主义发展到帝国主义阶段以后，各国缔结条约的数字大大增加。”^注30从1920年1月10日到1945年10月1日国际联盟实施条约登记和公布制度的25年中，在国际联盟登记的条约有4834项；而根据2003年6月联合国在其Internet网址上公布的资料，已经出版的《联合国条约集》已超过2000卷，公布的条约已超过50000项。^注31

第二，国际条约覆盖的领域的扩大。“二战”结束以来所缔结的国际条约已扩展到国际社会的各个领域，而且多以多边公约的形式出现，例如，在政治方面制定了《联合国宪章》；在经济方面制定了《关税与贸易总协定》和《国际货币基金组织协定》；在外交方面制定了《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》和《维也纳条约法公约》；在人权保护方面制定了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》；在环境保护方面制定了《防止海上油污国际公约》和《联合国气候变化框架公约》；在海洋方面有《联合国海洋法公约》；在航空方面有《国际民用航空公约》；在外空方面有《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》；等等。国际条约不仅涵盖了国际社会的各个领域，而且其调整的社会关系也趋向具体。例如，关贸总协定/世界贸易组织条约体系即已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等领域。

第三，国际条约约束力的增强。近几十年来所缔结的国际条约的约束力的增强，主要体现在以下两个方面：首先，许多国际条约都设立了特定的机构以促使条约的履行。这种机构可表现为缔约方会议、理事会、秘书处等。例如，在世界贸易组织成立之前，关贸总协定及相关协议的实施主要就是由缔约方全体大会来加以监督的。缔约方全体可以要求一缔约方检查它的在进出口税和国内税以外的任何规费、费用、手续方面的法律和规定的执行情况；可以要求与实行数量限制的国家协商以确定是否调整已确定的比例，或重新估计有关的特殊因素等。其次，许多国际条约都设立了争端解决机制，由争端当事国或特定的争端解决机构(如世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》所设置的专家组、上诉机构，《联合国海洋法公约》所设置的国际海洋法法庭)依据预先设立的程序规则来解决条约履行过程中所产生的争议。争端解决机制的设立，使得条约的履行(或不履行)的后果更具可预见性，这无疑有利于促使各缔约国履行自己的条约义务；同时，由于条约的争端解决机制通常都具有救济功能，所以当条约所意图维系的某种特定秩序遭到破坏时，可及时得以修复。

虽然国际条约对有关国家的约束力一直得到国际社会的普遍承认，但许多学者并不认为所有的国际条约都可创设国际法规范。他们把国际条约区分为造法性条约和契约性条约，认为只有造法性条约才能够创设国际法规范，而契约性条约只能创设契约性规范。按照这种观点，《联合国海洋法公约》当属于造法性条约，该条约所确立的规范是国际法规范，而国家之间就某一具体事项(如跨国铁路运输)所缔结的条约则应认定为契约性条约，这类条约所确立的规范只是契约性规范。应该承认，这两类规范之间的确存在着差别，例如，造法性条约所确立的规范是可以长期、反复适用的，而契约性条约所确立的规范通常只在短期内适用，甚至只是一次性适用。然而，从规范的作用的角度来看，无论是哪一类条约所创设的规范，他们都对缔约国产生约束的力量，而且仅对缔约国产生约束的力量。也就是说，国内社会中那种“法律规则”与“契约规则”的区分，在国际社会中并不具有实际的意义。只要是国际条约，就要规定国家间的权利义务关系，只要规定国家间的权利义务关系，就是国际法规范。

同国际习惯规范相比，国际条约规范对哪些国家具有约束效力是一个更容易查明的事情。“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”；^注32“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。^注33在实践中，一项国际条约对非缔约国的利益产生影响是经常性的现象，但这并不表明缔约国可以不经第三国同意而为其创设权利或(和)义务。一项条约的非缔约国可能由于该项条约的缔结而获得权利，例如，甲、乙两国所缔结的关于关税减让的条约会使丙国的出口商品也取得按照新的、较低的税率缴纳关税的待遇。其实，这种结果的出现不外乎两种原因：一是条约为第三国创设了权利，只要第三国不表示反对，就意味着接受该项权利；二是丙国与甲国和(或)乙国原先订立的条约中规定了最惠国待遇问题。在后一种情况下，非缔约国并不是依据其他国家之间的条约而享有权利，而是根据其先前订立的条约而享有权利。后一个条约对该国来说，不是产生权利的法律依据，而是产生权利的法律事实。