识别的方法与立场

如何做好国际经济法中的识别工作呢？

首先，要坚持实质重于形式(Substance over Form)的原则。不要看文件写的是什么，特别是不要仅看文件的题目，要看文件的内容是怎样规定的。例如，在前面的案例中，尽管买卖合同与“保函”中写的都是“担保”，但从其安排的内容上可以看出，其实并不存在法律意义上的担保。再如，也不要仅从文件的“安慰信”或“承诺函”的名称上看该份文件是否构成担保。假如一份文件上仅仅规定：“We，                ，refer to ：(i) a Loan Agreement dated                 and made between                 and       ；(ii) a Guarantee Facility Agreement dated     and made between                 and yourself；

We confirm and undertake to you as follows：1.We will procure that the Debtor shall diligently proceed with and complete the Project；2.We will make contribution totaling                  to                  and will remain the direct owner of                 % of the shareholding and ownership rights in the Debtor.”那么，这显然不是一份担保函。但如果一份“承诺函”的出具人在文件中写明：“本政府愿意监督借款公司切实遵守贷款协议责任，督促其按时归还贵行安排的银团贷款的本金、利息和费用。如借款公司到期不能按贷款协议规定偿还银团贷款本息及费用时，本政府负责清偿借款公司拖欠银团各贷款人的债务，不让银团各贷款人在经济上蒙受任何损失。”那么，这显然是设置了一项担保。

其次，要坚持分析的方法。所谓分析，就是要将一件事物打散了、拆碎了看。例如，只有当我们将国际条约拆分为公法性条约和私法性条约、将国际惯例拆分为国家的惯例和私人的惯例，我们才能对不同类型的条约和惯例规范有更为准确的认识。我们经常会说“国际条约优先于国内立法”，这也是一个需要拆碎的判断，我们要问：什么样的国际条约优先于什么样的国内立法？广义的国际条约既包括以国家名义签署的，也包括以政府名义和政府机构名义签署的；广义的国内立法既包括中央立法机关所制定的法律，也包括中央行政机关和地方立法机关所制定的法规，还包括政府规章。简单地说，“国际条约高于国内立法”显然不能厘清两大类规则之间的关系。而通过细分，我们就可以看到，在我国：任何条约的效力都在宪法的效力之下，任何条约条款都不得与宪法规定相冲突；全国人大常委会批准的“条约和重要协定”与全国人大及全国人大常委会制定的法律具有同等效力；我国对外缔结的不须经全国人大常委会批准而须经国务院核准生效的条约和协定，与国务院制定的行政法规具有同等效力；以我国政府部门的名义对外缔结的协定与国务院部委规章具有同等效力。因此，笼统地说“国际条约优先于国内立法”是不准确的。

最后，要注意考察国外的经验。当我们对某一事物难以作出判断时，最简单的方法是看一下外国的经验。仍以WTO规则是否应由国内法院适用的规则为例，我们本应该先考察一下他国的经验再做判断。通过简单的查找工作我们就可以发现，虽然法国、奥地利和荷兰等欧洲国家通常是允许条约在国内直接适用的国家，但在WTO规则的适用方面却采取了特别的立场，主张世贸组织协议在国内不具有直接适用的效力。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中明确声明，无论是欧盟法院还是成员国法院，均不能直接适用世贸组织的多边贸易协议。日本法院的立场也是如此。^注19美国是承认国际条约(至少是“可自动执行的条约”)可由国内法院直接适用的国家，但美国国会于1994年年底制定的《乌拉圭回合协议法》(URUGUAY ROUND AGREEMENTS ACT)却在第3512节中以“协议与美国法律和各州法律的关系”为题，规定：当协议规定与美国法冲突时，美国法优先；即使出现州法与协议规定不符时，也不得宣布州法无效，除非联邦政府提出其无效。法院直接适用WTO规则的实质在于赋予私人援引WTO规则以对抗国家的权利，为此，美国的《乌拉圭回合协议法》明确规定：“除美国之外的任何人都不得基于乌拉圭回合协议或国会对该协议的批准而提起诉讼或抗辩，也不得在依法提起的诉讼中以与协议不符为由而对美国、州或州的任何政治区划的任何部门或机构的任何作为或不作为提出质疑。”

如果我们当时了解到这些国家都公开否认WTO规则在国内法院的直接适用、明确排除WTO规则对本国法的优先效力、断然拒绝私人依据WTO规则提起诉讼或抗辩的话，我们的学者和官员们可能就不会轻易地主张WTO规则在我国法院的直接适用，甚至允诺当WTO规则与我国法律冲突时优先适用WTO规则，并主张赋予私人依据WTO规则提出请求的资格。

国际经济法中的识别经常会涉及价值的判断，这时就会有一个立场选择问题——你站在哪一边？在判断某一规则的功效时，我们是在考虑这一规则的实施效果是否达到了立法目标，因此，我们应该从规则的创制者这一角度来看待这一问题。例如，在反垄断法的域外适用问题上，受到负面影响的国家会认为这是一项不好的规则，但在评价该规则的功效时，我们更应该从制定该规则的国家的角度考虑，这一规则的实施是否达到了该规则的制定目标。美国主张其反垄断法的域外适用，是为了最大限度地维护本国的利益，而当它看到无节制地主张域外适用无助于实现其立法目标时，它便又创设了管辖上的“合理原则”，从而使其反垄断法的域外适用可获得更好的功效。

(本文发表于《暨南学报》2007年第4期)