证据共同体理论的引入

5.3.1　证据共同体理论的引入

选择性责任规则（alternative liability）是在萨默斯案（Summers v.Tice）^[13]中确立的。审理本案的加州最高法院认为，本案中两名被告主观上均具有过错。但是，两名被告的行为和损害之间的因果关系难以确认，并由此使原告处于难以指证的境地。因而，加州最高法院判决本案的两名被告承担证明自己未造成损害的举证责任；如果被告无法对此加以证明，便应承担赔偿原告损害的连带责任。在萨默斯案中，任何一名被告都可以声称其行为并未造成原告的损害，但两名被告所组成的团体则必然是原告损害的原因。

此处所说的团体为一种责任共同体。所谓的责任共同体（liability grouping），是指某一行为人要为其他侵权行为人的侵权行为承担责任，即侵权法为了课予责任的目的而将两个（或两个以上）行为人合成为一个责任团体。例如，其行为并未直接造成原告损害的共谋者，仍要因共谋团体中其他人所进行的侵权行为共同地对被害人承担责任；而雇主也应对雇员在受雇佣期间对他人造成的伤害承担替代责任。此时，两个或者多个行为人被作为一个团体，而该团体的行为则被视为受害人损害的原因。此时，无论该责任团体中某个行为人的行为是否直接造成受害人的损害，其都应当对受害人承担损害赔偿责任。

根据格斯特菲尔德的观点，选择性责任规则与责任共同体之下的责任承担有相似之处。^[14]在萨默斯案中，基于传统的因果关系规则，原告会因不能举证证明造成其损害的具体被告而无法获得赔偿。针对此种情形，加州最高法院创立了选择性责任规则，确立这种规则的理论依据在于：在此类案件中，由于被告行为与损害性质使得原告难以证明具体的致害人，法院因此免除被告的赔偿责任对原告是不公正的。^[15]在格斯特菲尔德看来，在选择性责任规则下的被告共同体与雇主替代责任下的责任共同体有着相似之处。基于此种相似性，格斯特菲尔德将此种被告构成的共同体称为证据共同体。

在普通法侵权诉讼中，如果原告能够证明其损害与被告的行为之间存在因果关系，那么法院就可以判决被告承担损害赔偿责任。判断普通法中的因果关系能否成立，一般采用“更大可能性”规则（more likely than not）或者“若非……则不……”规则（but-for test）。在“更大可能性”规则下，原告只要能够证明被告的侵害行为与其损害之间存在较大的可能性，被告就应当对原告的损害承担赔偿责任。然而，当原告无法进行此种证明时，法院就会适用“若非……则不……”规则。此时，原告必须对以下事实做出证明：如果不存在被告的侵害行为，那么原告的损害就不会发生。也就是说，原告必须证明被告的侵害行为是导致其损害的必要条件。按照以上对于因果关系的通常理解，在萨默斯案中，即使原告证明两名被告都施行了可能导致其损害的侵权行为，且两名被告中必有一人造成此损害，原告也会因无法满足因果关系规则而无权要求被告进行赔偿。为了避免这一情况的发生，在萨默斯案中，法院允许按照“表面证据”规则（prima facie）^[16]推定被告造成了对原告的损害。根据格斯特菲尔德的观点，此时，法院适用选择性责任规则也就是允许原告在作为证据共同体的被告与损害之间适用“更大可能性”规则。而一旦法院适用了选择性责任规则，被告就无法通过主张原告未能对因果关系进行证明而免责；换言之，在根据“表面证据”规则建立了被告共同体与损害结果之间的因果关系后，被告就只能通过证明其并未造成原告损害来免除其赔偿责任。在格斯特菲尔德看来，加州最高法院建立选择性责任规则所依赖的就是证据共同体理论。“一旦原告能够通过具有优势性的证据证明以下几点，则被告就不能通过主张其他人的行为可能造成损害而免责：第一，每一个被告的侵权行为都有可能导致损害的发生；第二，一个或多个被告在实际上导致了损害结果的发生；第三，每个被告都因其在实际上造成了损害结果或者促成了该结果的发生而应当承担赔偿责任。而对此三点提供否定性答案的、有关因果关系的证据则会使所有的被告免于承担赔偿责任。”^[17]格斯特菲尔德的证据共同体理论是基于观察而得出的，若要使其正当化，则需要以该理论对法院所确立的选择性规则进行解释，并由此使选择性规则得以概念化、体系化，而这正是接下来格斯特菲尔德所要进行的。

格斯特菲尔德首先讨论了证据共同体理论的基础。审理萨默斯案的加州最高法院在对该案的证据进行描述时主张：“我们相信审理本案的初审法院已经发现了这一问题，即被告应当承担共同责任，而且两名被告的过失则为损害发生的原因。”^[18]由此，萨默斯案中两名被告在主观上具有的共同过错，以及该过错在导致损害结果发生方面的作用，是萨默斯案中对适用证据共同体理论进行解释的重要基础。

此外，加州最高法院在萨默斯案的判决中引用其曾经审理的Ybarra v. Spangard一案，^[19]并认为该案也与萨默斯案具有相似之处。在该案中，原告进行了一次外科手术，手术期间因接受麻醉而处于昏迷状态。手术完成后，原告发现自己的肩部受到了严重的伤害。由于在手术期间处于昏迷状态，原告无法指证究竟是谁在手术的过程中造成了其身体的损害。此时，加州最高法院允许原告运用“事实自证”规则（res ipsa loquitur），^[20]仅由以上事实即初步判定参与原告手术的医生和护士具有过失，进而要求被告证明其不可能造成原告的损害。此时，参与原告手术的医生和护士被作为一个共同体，这一共同体的行为成为造成原告损害的原因。在此案中，被告得以免责的唯一理由就是证明其行为并非造成原告损害的原因。加州最高法院认为两个案件的共同之处即在于证据共同体的存在。由此，格斯特菲尔德认为，证据共同体在两个案件中的运用都是为了避免因原告无法获得赔偿而导致的非正义结果。^[21]基于萨默斯案和Ybarra v.Spangard案在美国普通法中的广泛接受度，两个判例中所蕴含的证据共同体理论也将因此而获得存在的基础。

在萨默斯案以前，证据共同体理论仅被适用于被告的行为是构成原告损害结果的必要条件或充分条件的案件中。^[22]而在萨默斯案中，被告中只有一人造成原告的损害。因此，另一个被告的行为既不是原告损害的充分条件也不是必要条件。但该案的特殊性在于，两名被告行为的相互作用导致原告在实际上难以对真正的损害原因加以辨认。借助于证据共同体理论，我们便可以理解美国《侵权法第三次重述》对选择性责任规则所做的政策判断：“将证据负担移转给被告（该被告的侵权行为具有造成原告损害的风险）的理论基础在于，在有过失的被告和无辜的原告之间，将因错误可能导致的风险置于被告一边是合适的。”^[23]

此外，证据共同体理论仍然强调损害结果在选择性责任规则适用时的基础作用。选择性责任规则的适用，一方面是由于被告的侵权行为所具有的风险性以及侵权事实的无法辨认，另一方面则是由于构成证据共同体的被告的侵权行为造成了损害结果的发生。从这个角度看，证据共同体理论的适用仍然是以损害结果^[24]作为其基础的。