3.2.2.1 经济分析理论对市场份额规则的解释
二十世纪七十年代以后，运用经济学方法对普通法尤其是侵权法进行研究开始在美国兴起，这一派逐渐压倒了以昂格尔为代表的批判法学派并成为其后二十年美国法学理论的重要流派。这一流派以波斯纳（Posner）、卡拉布雷西（Calabresi）和兰德斯（Landes）为主要代表。经济分析法学派运用现代经济学的概念和模式对传统侵权行为法进行重新建构，并建立起完整的经济分析理论体系。经济分析理论认为，“侵权行为的普通法似乎最好解释为法官为提高资源配置的效率而通过将判例作为以后案件的先例所造之法”。[35]秉持此一理念的学者将侵权法中的相关规则看作是一系列工具，而这些工具则是实现福利最大化社会目标的手段。对此，哈特和奥诺里认为经济分析法学的支持者是“因果关系的最低限度派”，即只有当因果关系能够为福利最大化服务时才被他们（经济分析法学派）认为是有效用的，一旦因果关系被认为无法促进某种社会目标的实现就会立刻被他们抛弃。[36]由此可见，经济分析法学派对侵权法持有的是一种工具主义（instumentalism）态度。由经济分析的视角观察DES案件，可以作出如下判断：首先，生产企业相对于消费者掌握了更丰富的有关产品危险性的信息。鉴于这种信息不对称（information asymmetry）情形的存在，侵权法要求DES生产企业承担损害赔偿责任就更有效率，而适用传统的过错责任则会导致经济上的无效率。其次，DES生产企业在承担责任以后，可以通过提高价格以及参加责任保险等途径分散成本；而DES受害人则很难将其损害化解掉。[37]在经济分析理论看来，虽然原告难以确认造成其损害的DES生产企业，但让占有较大市场份额的若干家DES生产企业承担损害赔偿责任却可以克服经济上的无效率从而促进社会整体福利的增长。由此，经济分析理论的支持者会毫不犹豫地排除因果关系在DES案件中的适用，而通过其他的方式促使DES生产企业承担损害赔偿责任。在经济分析理论看来，海默维茨案所确立的、以风险为基础的市场份额规则模式是完全合乎其理论主张的。
对于侵权法中的因果关系规则，一些学者依据与经济分析理论完全不同的“规定性”（prescriptive）方法却得出了几乎与之相同的答案。这些学者是以康德的道德哲学作为其论证出发点的。[38]康德的理论主张，最终唯一能够对人的道德价值作出评价的因素是人的意志。以此对侵权法进行解析可以发现，侵权法的主要目的是维护原告道德上的权利不受他人行为的侵害，并使过错行为人因其道德上的义务而对受害人进行补偿。也就是说，因过失而未能照顾到他人的权利和利益不仅在法律上是有过错的，在道德方面也存在疏漏，行为人应当因这种道德上的疏漏而承担损害赔偿责任。而侵权法律规范则应对这种道德上的判断提供支撑。[39]这些学者认为，依据康德的观点，课予侵权责任时所要探究的只能是道德本身，而传统的侵权行为法以损害结果作为侵权责任的要件已经是误入歧途了。[40]依据这些学者的观点，只要两个行为人在道德上均处于受谴责状态，那么由于其他因素而使二者受到不同的对待就是没有理由的。例如，A与B分别且同时驾车在某条公路上行驶，在经过某一路段时，A与B都被路边商店的促销广告所吸引，并扭头看了一眼广告牌。当A扭头观看的时候，他前面的汽车行驶状况没有任何变化，A在看完广告牌以后继续驾车。但B就没有A那么幸运，在B扭头观看时，前面的汽车突然刹车，B所驾驶的汽车重重地撞上了前面的汽车，导致驾驶前车的C重伤。[41]对此案例，持单纯道德论的学者认为，一方面，A与B在驾驶时均违反了注意义务，在道德方面他们应当受到同样的谴责；另一方面，就损害结果发生而言，到底A还是B造成了损害事故是具有偶然性的，运气因素存在于其中。而传统过错侵权规则只注重行为与损害结果之间的因果关系，这也就间接地承认了运气在造成损害结果方面的作用。在某种意义上，这无异于是鼓励行为人去冒险。对此，持单纯道德论的学者主张，具有相同的主观过错的行为人在道德上应当受到同样的谴责，侵权行为法应当以此为基础对过错行为人一并进行制裁。
以此种观点透视DES案件，可以发现海默维茨案中纽约州上诉法院的做法得到了单纯道德论的有力支持。因为所有DES的生产企业在主观上都具有过错，因而其在道德上均应当受到谴责。无论事实上是哪家企业生产的DES造成了原告的损害，法院都应当要求主观上具有过错的所有DES生产企业承担损害赔偿责任。当然，这种责任也需要在各个DES生产企业之间进行分配，而分配的方法就是按照各个企业在相关DES市场中所占的市场份额比例来确定。
按照单纯道德论的观点，由于各个DES生产企业在主观上具有过错，因而其在道德上均应当受到谴责。由此，作为被告的某个DES生产企业提出其并未造成原告损害的证明并不足以免除其所应承担的赔偿责任。因为这种单纯道德论就是要避免运气因素对被告责任的任何影响，并要求所有有过错的DES生产企业均承担赔偿责任。由此可见，DES案件中的免责事由在单纯道德论者看来是不应当存在的，而这又进一步支持了海默维茨案所确立的市场份额规则模式。
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