经济分析理论的缺陷

4.3.1.4　经济分析理论的缺陷

经济分析理论最早得到应用是在汉德公式中，这一公式目前仍然在过错的定量判断方面发挥着重要的作用，但经济分析理论却忽略了汉德公式在确定过错成立方面存在的问题。根据汉德公式，法官或陪审团应当对侵权案件中的采取安全预防措施的成本与采取该措施防止损害发生所获得的收益进行比较。此处，经济分析理论的主张者忽略了风险厌恶的成本（the cost of risk aversion），该成本并不能为损害成本所包括。所谓风险厌恶成本，主要是指行为人在法律和诉讼方面所付出的费用，该类费用并不能够通过诉讼获得赔偿。传统的经济分析方法仅对预期损害成本加以关注，而风险厌恶成本却完全不在其分析框架内。兰德斯和波斯纳就认为：“在证券投资者行为、保险购买行为和其他领域都有许多证据表明风险厌恶行为的流行。虽然如此，我们对侵权的经济学分析还是假设侵害人和受害人的效用函数均为风险中立型而非风险厌恶型。”^[100]一方面，之所以采取“看起来如此不现实的假设不仅是因为责任规范的风险中立模型更简单”，而更是由于风险中立模型“将比假设行为者属于风险厌恶者的模型产生更多明确的预测”。^[101]另一方面，也是更为重要的，兰德斯和波斯纳认为“为降低风险而设计的机构”会有效地去除风险厌恶成本，“事故责任保险便可以为潜在的事故受害人获得，并以相同的方式提供给潜在的侵害人”；“如果想要保险且愿意为之支付保费的人们能从保险市场或者一些非正式的替代者处获得服务，那就没有明显的理由让侵权法体系也提供保险。这样侵权法体系便能将损害者和受害人当作风险中立者加以处理”。^[102]

经济分析理论的主张者采纳风险中立模型的理由并不十分充分。的确，当处于受害人地位个人的全部风险均由保险公司加以承保时，受害人也就无需在获取赔偿时为法律程序支付费用。此时，采纳风险中立的模型是没有问题的。但事实上，导致原告受到损害的侵权行为并不能全部被承保：经济活动、社会交往以及日常生活中相当一部分风险都无法被保险条款包含在内。同时，即使在承保的范围内，一些无法以金钱加以衡量的损害，如因侵权行为而导致的时间上的浪费，以及因侵权而丧失的享受生活的乐趣等，都无法获得有效的赔偿。此外，就人类自身而言，其在本质上也是厌恶风险的。在实际生活中，行为人也必然采取相应的措施来避免损害的发生，而经济分析理论则认为这些措施中有相当一部分是不必要的。但这也恰恰是汉德公式存在缺陷的地方，其理论前提——假设的人对风险持有一种中立的态度——与人类的本性及其生活实践是不相符合的。与此相对，受到矫正正义支持的、为传统侵权法所使用的过错标准，则可以将风险厌恶的因素作为判断的标准而在侵权诉讼中加以考量。在矫正正义理论看来，任何人都是厌恶风险的，因此，预防措施可能会产生两种收益，即预期损害成本和风险厌恶成本的降低。^[103]如此，矫正正义理论相对于经济分析理论而言就更加适应侵权法实践的需要。