彻底和根本地解决争议

六、彻底和根本地解决争议

由于在调解中当事人的自主性得以最大限度的发挥，虽有第三方的介入，但是他不能将其意见强加给当事人，争议的解决始终掌握在当事人手中。这也就是说，通过调解便于寻找到各方在权衡利益中的合意，并由当事人自行控制结果。在调解过程中，争议各方可以纳入考虑的因素较多，如当事人可以考虑双方继续合作的愿望，考虑能否在新的业务往来中就已有的损失进行相互补偿，甚至考虑双方现有或将具备的能力，在补偿的方式上作相应的安排，还可以将各方涉及的不愿在审理机构面前表露的考虑在他们之间进行交流。那种在诉讼或仲裁中当事人可以自由处分的利益因法律的生硬规定而造成的被动局面，在调解程序中经双方合意均可以化解。

实践的经验也表明，就商事领域的争议而言，由当事人自己解决是最合适的，因为自己的权利只有在自己进行处分时才能达到最充分的程度。诉讼或仲裁毕竟是“他人裁断”的解决争议方式，一旦进入诉讼或仲裁程序，就意味着当事人将争议完全交了出去而丧失了对争议的控制权。相比较而言，当事人能够控制争议解决权的调解就应该是一个优先的选择。在调解不可能的情况下，再选择诉讼和仲裁是比较妥当的。

因此，建立在双方完全合意基础之上的并就争议的方方面面都作出安排的和解协议，比起由法官或仲裁员依抽象的法律观点作出的判决或裁决更能反映当事人的眼前利益、商业需求及长远利益，因而调解中往往不会拘泥于争议本身，与之有关的所有事项都可以谈判协商，调解对当事人之间争议的解决也就是彻底的和全面的，从而使争议解决获得“双赢”的效果。在前述英国CEDR的前一个调解案例中，当事人之间的争议点是产品的质量，但设备操作的培训以及损坏的设备的维修跟争议的解决也是有关系的，通过调解最终不仅解决了当事人之间关于产品质量的争议，还就双方进一步的合作即设备操作人员的培训和设备维修等问题一并达成了协议，争议得以根本解决而不会留下后患。如果当事人选择诉讼或是仲裁，无论是法庭还是仲裁庭都只会就本案涉及的产品质量争议作出裁决而不涉及其他。

当然，调解所具有的上述几个方面的优势，都有一个预设的前提，即调解获得了成功。其实，调解即使是在未就争议解决达成合意的情形下仍然具备一定的价值。通过调解，当事人也许已就一些法律或事实问题达成一致或部分一致，这会使得其后的诉讼或仲裁程序更有效率。而且，在友好协商的调解的氛围下，当事人易于消除敌对的情绪而认为接下来的诉讼或仲裁仅仅只是将争议交付第三方裁决而已。在这个意义上不成功的调解也是有益的。

正是因为诉讼和仲裁在处理商事争议中的局限性彰显了调解所具备的程序比较优势，从而迎合了社会在争议解决上的客观要求，使调解在商事争议的解决中异军突起。