许霆案的逻辑考问

许霆案的逻辑考问

张静焕^[1]

许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通刑事案件。其中罪与非罪、此罪与彼罪等一系列问题引发了人们广泛而激烈的辩论。从无期徒刑到5年有期徒刑，不同的出发点和落脚点都产生了不同的意见。该案判决是审理该案法官理性思维的结果吗?民意和上级领导的想法是否决定了该案的判决结果?一般而言，激辩过后沉寂下来的思考也许更为合理。许霆案的争论中，人们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律逻辑的框架内实现公正，这是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一。

一、许霆案：案情和判决理由

（一）案情

2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机（ATM）取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现被告人许霆交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。2007年11月29日，广州中院以盗窃罪判处许霆无期徒刑。许霆案经媒体报道后，引起舆论广泛关注。2008年1月9日，该案经广东省高院裁定，发回广州中院重新审判。2月22日，广州中院另行组成合议庭再次公开开庭审理该案。3月31日，广州市中级人民法院做出了再审判决，以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，处罚金两万元，并追缴其犯罪所得173826元，发还受害单位。^[2]

（二）判决理由

广州市中级人民法院在重审判决书中论证到：“被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行账户被扣账的174元，应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’的刑罚。

鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下：被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。”^[3]

从判决书中可以看出该案的“定罪三段论”和“量刑三段论”。

定罪三段论：

凡是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为就是盗窃罪。

许霆以非法占有为目的，秘密窃取了公私财物，数额较大。

所以，许霆犯了盗窃罪。

量刑三段论：

凡是盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。

许霆盗窃金融机构的ATM机，数额特别巨大。

所以，许霆应当被判处无期徒刑或者死刑。

“定罪三段论”和“量刑三段论”的大前提是法律规范命题，不需要论证；小前提是对案件事实作出大前提可以涵摄的判断，因此判决书需要论证：许霆属于“盗窃金融机构”和许霆属于“秘密窃取”。判决书的论证如下：

1.许霆属于“盗窃金融机构”

自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，自动取款机当然不是金融机构，但机内储存的资金是金融机构的经营资金。根据最高人民法院，《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。

2.许霆属于“秘密窃取”

因为对许霆的恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，有罪的观点对应定何罪存在争议。一种观点认为许霆使用本人的实名银行卡到有监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征，主张应该定侵占罪和信用卡诈骗罪。法院认为：盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。

综上所述，广州市中级人民法院认为，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。^[4]

二、立法者为许霆创设的可能生活

构建法律推理活动时，所依据的大前提必须是现行有效的法律、法规中的相关条款，或者是依据现行法律而作出的司法解释。而作为法律推理大前提的裁判依据的生成主要受以法律规范为核心的规范体系的制约，而其中起主导作用的则是以法律条款为核心的成文法规范。^[5]理性化的法律制度有着逻辑严谨的形式合理化的运算规则，任何进行运算的人都被要求遵循这些规则。在一个社会的司法领域中，如果不能保证绝大多数相同或相似的案件事实产生相同或相似的判决结论，只能说明法律制度的理性化——具体地说是它的形式合理化还没有完成。在民主意识普及的现代社会，社会公众似乎不大可能容忍法律和法院在多数案件上都表现出翻手为云、覆手为雨般的反复无常，特别是在民命攸关的刑事诉讼过程中，就更是如此。形式合理性、确定性和法治三者之间具有非常紧密的逻辑联系。唯有形式合理化的法律制度，才能够提供合理化的确定性；而唯有合理化的确定性才能够支撑起法治的大厦。^[6]

“一个完整的法律规范就是立法者为符合法律构成要件的当事人创设的一种可能生活（模型）。其中法律构成要件给出了当事人由现实生活状态进入未来可能生活状态的主客观条件，法律效果就是立法者为那些符合这些构成要件的所有当事人创设的可能生活（模型、样态）。”^[7]法条和法律规范不同，法律条文与法律规范间是形式和内容的关系。一个法律条文可能构成数个法律规范；一个法律规范的要素可能由不同的法律条文来表现的，甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现的。拉伦茨指出，“法律中的诸多法条彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规范。”^[8]当法官对个案进行裁判时，有时一个法条就是一个完整的法律规范，有时几个法条才构成一个完整的法律规范。本案中“一个完整的法律规范”如何理解?立法者为许霆创设了什么样的可能生活（模型）?个体的行为究竟如何评价是一个复杂的问题。在现有的法律框架内，原审法官是否需要积极寻找某种合理的方法解决许霆案中出现的法律规范与案情现实之间的冲突，是否有方法来解决规范与案情之间的矛盾冲突，能否合理地解决许霆案的量刑畸重问题。

依照《刑法》第二百六十四条规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，法定最低刑是无期徒刑。许霆盗窃银行财产17万余元，属于最高人民法院规定的盗窃数额特别巨大的情形。从法条的规定及严格遵循规范的要求来看，许霆案中这些特殊的情形在《刑法》第二百六十四条中没有回旋之地。对照第二百六十四条，原审判处许霆无期徒刑顺理成章。许霆案无疑有特殊情况。陈兴良教授指出，就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。^[9]其实，减轻量刑的根本原因在于刑法第二百六十四条立法落后，不能适应当前社会发展情况，与刑法第五条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”所规定的根本原则相抵触。

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是我国刑法中的特殊减轻制度。这里的特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况^[10]，但在司法实践中已有适用于一般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例^[11]。因此，对于许霆案应当考虑适用特殊减轻。而且，逻辑上，所有的刑事案件在量刑的时候都必须考虑刑法第六十三条。它体现了司法的能动性和个案的特殊性，兼顾到了社会效果和法律效果。

西方有学者指出，“我们不要受技术唯理性驱使得太远，我们这个社会的法制化是技术唯理性的一部分，以至于忘记了人类和人类的基本关怀。”^[12]其实这还不仅仅是一个不能忘记人类基本关怀的问题，还是一个不能忘记逻辑理性的问题。所有人都知道：同样的事情同样处理，不同的事情不同对待。例外肯定存在，当例外发生时，我们要么区别对待，要么说明理由。马克斯·韦伯及哈贝马斯指出，现代化的进程就是合理化的进程。^[13]如果许霆案应该考虑《刑法》第六十三条，那么，在最终没有采用《刑法》第六十三条特殊减刑条款时就需要说明其原因。

问题是，在许霆案中，当法官发现使用《刑法》第二百六十四条对许霆定罪量刑存在明显的不合理时，是否应该考虑采用《刑法》第六十三条或者其他方法来消除《刑法》第二百六十四条适用于许霆案的某些不合理之处?公诉人说，“许的遭遇，生活中我们每一个人都可能会遇到，每一个人都会碰到这样那样的诱惑，这时，就需要我们有一颗从善的心。不义之财不可取！此案其实也是在告诫我们，别人的东西不能拿，即使是无人看管的也不行！”不错，但是，用什么来告诫人民?无期徒刑?逻辑上必须如此吗?刑法学者认为，从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。对此，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。在适用该款时，应依法定程序先作出减轻处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。（2）认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。^[14]法官是否必须做出选择呢?

三、司法者对许霆创设的可能生活

“判决结论就是法官根据法律规则和案件事实为当事人建构的一种可能生活（=判决结论）。如果某当事人的行为事实与法律构成要件相符合，那么法律效果中所设定的某种特定可能生活就会变成该当事人在今后某个特定时空段内的具体的现实生活。”^[15]如果刑法第二百六十四条就是“一个完整的法律规范”，当许霆的行为事实与刑法第二百六十四条的法律构成要件相符合，那么刑法第二百六十四条的法律所设定的某种特定可能生活，就会成为许霆在今后特定时空段内的具体的现实生活。但是，法律规定了例外——《刑法》第六十三条第二款。这也是法，是立法者为符合法律构成要件的当事人创设的一种可能生活（模型），是本案“完整法律规范”的一部分，是法官审判此案必须考虑的法律规则。

至此，法官判案的思维过程很清晰了，即刑法第二百六十四条和《刑法》第六十三条第二款的规定都是本案的裁判规范。但是重审判决书中还是有一点思维混乱。法院重审判决书表明：“许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’的刑罚。”难道刑法第六十三条不是法吗?接下来重审判决书表明：“鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”其实这里也是依刑法第六十三条第二款而作的判决，为什么不提“依法”了?在法官的意识中，刑法第六十三条是法吗?如果是，原审法院量刑的时候就应该考虑；如果不是，本案的重审判决就没有依据了。

媒体是这样引述再审判决理由的：许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主客观要件。因社会危害性不大，情节较轻，经最高院批准，遂作出上述判决。那么，人们如果尊重法院的再审判决，并相信判决理由是坚守司法独立品格的应然所在，那么同为“社会危害性不大，情节较轻”、但又尚未引发舆论关注的其他“恶意取款案”，也理应根据“同案同判”予以对待。^[16]另外，由于我国是制定法国家，许霆案的再审判决对其他案件在理论上并无拘束力。但在事实类似、依据的又是同一部法律的情况下，如果同案不同判，势必加剧民众对法律和司法的不信任，也将对“法制统一”原则造成冲击。如果定罪量刑，并非依司法规律，而仅仅因受新闻舆论关注度的多少来作决定，那么不论许霆案的改判是否合乎实体正义，都难称是司法的胜利。^[17]所以，探讨本案的司法规律是必要的。

从逻辑的角度看，量刑不公正的根源在于思维的不全面。按照我国刑法第五条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，刑罚的有无及程度大小是建立在罪行及刑事责任基础之上的。罪行是案件事实上升为符合法律规定的构成要件内容的法律事实，其是客观存在的，由此而衍生的刑事责任在考虑法律事实的同时，必须认真对待法定从轻或从重情节，必须认真对待能够反映行为人人身危险性的各种酌定因素，也必须认真对待社会发展与立法相对滞后的现实情况，这种周全的定罪和量刑模式可以真正实现罪责刑相适应原则。依此而得出的量刑结果才能是公正的，才能够实现个案中的个别正义。当然，量刑不公正的根源也在于错位的司法理念。中国刑事法在传统上重定罪轻量刑，一贯畅行的司法理念是定罪准确已诠解了司法公正的全部内涵，这在很大程度上影响了和限制了法官对量刑行为及量刑的社会效果的追求。为谋求量刑公正的程序性保障，目前有学者提出在修改我国刑事诉讼法时，应借鉴英美法系的做法，将定罪程序和量刑程序分离，扩大被告人辩护的机会，提高被告人辩护的针对性，才能实现量刑公正。目前，这种观点不符合我国立法、司法现状及司法适用传统和习惯，否定此观点并不等同于否定量刑程序的重要性，科学的诉讼程序设计和保障会提高定罪的质量、量刑的公正。^[18]

四、归责：作为一种沟通过程

“公众舆论最终甚至可以给法律制定者口授法律”。^[19]许霆案尘埃落定，或许不久会被人们遗忘，但许霆案背后涉及的法律与公众舆论之间的合理性问题并不应该被迅速遗忘。如哈贝马斯所称，“合理性归根结底就是通过论证演说（等方式）促使自愿联合和获得认可的力量的中心经验。通过吸取这种中心经验，不同的参与者克服了自己最初仅仅是主观的见解，并且借助合理地鼓动起来的信念的共同性，同时也借助客观世界的统一性，以及他们自己生活联系的内在主观性得以确立”^[20]

“立法者和法官创设和建构否定性可能生活只是一种手段，其目的不仅仅是为了对违反法律规则的当事人进行惩罚，对受到伤害的当事人予以救济，更重要的是恢复被破坏的社会秩序，为一个国家或民族建构一种具有积极意义的肯定性可能生活，促进社会进步与发展。”^[21]许案是一个遇到例外时如何补救的问题，是一个逻辑上法官能否在法定刑以下量刑、法律上思维能否全面的问题。有人说，许案的关键问题是：法院审判人的良心吗?答案是：当然不审判。但是，立法者在创设可能生活的时候要审视人的良心。正如王海明教授所指出：行为应该如何的规范虽然都是人制定的、约定的；但是，只有那些恶劣的、不科学的规范才可以随意制定、约定。反之，优良的规范绝非可以随意制定，而只能通过主体的需要、欲望、目的，从行为事实如何的客观本性中推导、制定出来：所制定的行为应该如何的规范之优劣，直接说来，取决于对行为应该如何的价值判断之真假；根本说来，则一方面取决于对行为事实如何的客观规律的认识之真假，另一方面取决于对主体的需要、欲望、目的的认识之真假。^[22]

考夫曼认为“语言透过两种方式创造法律：透过规范订立的行动，及透过法律判决的行动”^[23]“法律就好像是一群图像，透过它我们对于那些我们共同体认为重要的，被想象的特性的有效归属，能够加以理解。这种图像体系的讨论性及讯息性的作用，主要是看传统所能接受的标准为何。法律规范是一种有实际性、有效性语言结构，是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术。”^[24]

在民众看来，许霆的行为与人们思维常识中的盗窃金融机构的行为有较大的不同。百姓通常理解的“盗窃金融机构的行为”，应是那些潜入银行金融机构内，破坏金融机构安保设施等严密监控所实施的犯罪，而非许霆利用提款机出现故障取走钱款的行为。

对于许霆案，考夫曼的疑问是“就好像在啤酒垫案中，酒店的客人，把女服务生放啤酒瓶的垫子所画的横线，用橡皮擦涂掉。而这个横线，是女服务生为了以后算账特别记下来的。客人在做这个行为时，大概没有想到这是一种文书犯罪行为。他或许顶多想到‘操纵’、‘骗子’、‘甩个耳光’等等。我们的问题是：这种普通人的意识，如何跟法律产生关联?”^[25]

“在‘啤酒垫案’中必须将行为人对于‘操纵’所想的与‘伪造文书’的连结在一起，但这必须当人们也要相对的，将这个法律的概念与行为人的想象联结在一起才有可能。也就是说，要指出法律在‘伪造文书’中亦将‘操纵’的案件包括在内，并指出其原因。”“行为人的语言必须被‘理念化’而法律的语言则必须被‘一般化’。”^[26]

这样，考夫曼认为在许霆案中必须将行为人对于“ATM机恶意取款”所想的与“盗窃金融机构”的联系在一起，将这个法律的概念与行为人的想象联结在一起才有可能。也就是说，要指出法律在“盗窃金融机构”中亦将“ATM机恶意取款”的案件包括在内，并指出其原因。

考夫曼说：一个在刑法上有关一个人有罪的审判仅有可能是——良知的审判。过度专业化与职业化的法官会透过法律概念的有色眼镜去观察行为者的世界，因而发生某种扭曲。正因如此，才有必要在职业法官之外引入非职业法官。考夫曼将非职业法官称为一个在不懂法律的外行人及受过教育的职业法官间的翻译者。职业法官必须使非职业法官了解法律，而非职业法官使职业法官了解行为人。在《法律哲学》第八章考夫曼提出了一个命题：“归责作为一种沟通过程。”^[27]考夫曼强调指出：社会共同生活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则，是在日常生活的沟通里并相互间操作。

在司法判决中，唯一可以替代武断的格言、替代仅仅因为法官的权威或特权而被有争议的当事人所接受的方式，是一种合理的陈述，这一陈述认真阐明了各种原因，并揭露了相关的或逻辑的联系。20世纪初，领导世界数学界的巨匠希尔伯特提出了当然可以相信的理论“无论什么样的命题，它是否成立，都有判断可能的公理理论”。但是，哥德尔却发现：“公理系的无矛盾性证明，不能在那个公理系的内部”，这就是哥德尔“不完全性定理”。如果把不完全性定理说得通俗易懂就是“自己不能评价自己”。如果没有一个人曾经要向别人解释他做出此决定的原由，逻辑活动将永远得不到发展；但是人们将会用一些特有的方法，即无法表达清楚的直觉及印象、感觉。因此，当有过相当多的经历要去向一个要求理由的人解释其如此决定的理由，或者是为了开脱责任而解释，并且得不到这一解释就不会满意，只有如此，人们才开始给人类自己一种用合理的方法说明得出一个结论的过程。^[28]但是，需要注意的是，法律论证不要画蛇添足，政治和民愤都需要法制化。民愤是立法的时候已经考虑的，不是执行司法的时候才关注的。既然法律规定量刑的时候可以考虑民众的情绪，那么，逻辑上依据法律量刑就可以了，不需要再把民愤写进判决书中。写进去，反倒让人觉得民愤真的可以影响司法。其实，法律的本质是依法治理。对话式的论证时可以避免片面性，达到全面地思维，增强说服力，在全面思考的基础上权衡、选择，是法官公正判决的基础。证明与反驳结合的方法才能避免独白式论证。理性论辩＋全面看问题＋合理论证＋勇于承担=考夫曼的“宽容”。^[29]宽容应该首先是给予法官的。前提是，给予法官“高度的精神自由与形成确定意见的能力”。对于此案，考夫曼在《法律哲学》一书中给出了价值规则：

1.不要把‘理性的’这个词解释成为一个完全形式的范畴，而是把它理解为一个内容上的理性（睿智、智慧）。^[30]

2.应该追求的不是最大可能多数人的最大可能的幸福，而是避免多数人的最大不幸，因为只有后一原则，才是可普遍化的，而不是幸福（这个概念对每个人都不相同）。^[31]

3.论证的优位有疑问时，最大容忍限度有其优先性。^[32]

诚然，许霆案主要是一个立法滞后的问题——相对于贪污受贿等犯罪，许霆定盗窃罪判刑太重。但任何时候都有立法过时的问题，拉伦兹指出：“即使在作‘法律政治式’的论述，法学仍有其遵守的界限，因为法学必须取向于现行法秩序的基本原则，虽然这些基本原则本身具有发展可能性，同时会因历史的演变而受影响，在这个含义上，这些原则对于未来具有‘开放性’。假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。”^[33]几乎总存在例外，因此刑法规定了第六十三条，在没有穷尽所有救济途径的情况下，不能因为立法的问题而推卸司法的责任（虽然刑法第六十三条规定程序上比较烦琐，但这也属于立法的问题）。在罪刑法定的原则下，我们也必须要求法官只能在现行法律体系内评判案件。

【注释】

[1]张静焕，女，海南大学法学院，副教授。本文在写作过程中曾得到中南财经政法大学法学院张继成教授和海南大学法学院吴奕副教授、黎其武博士的指导，在此对他们的无私帮助表示感谢，但本人文责自负。

[2]许霆案重审判决书，广州市中级人民法院刑事判决书（2008）穗中法刑二重字第2号。

[3]许霆犯盗窃罪案重审判决书，广州市中级人民法院刑事判决书（2008）穗中法刑二重字第2号。

[4]许霆案重审判决书，广州市中级人民法院刑事判决书（2008）穗中法刑二重字第2号。

[5]参见陈金钊：《论审判规范》，载《比较法研究》1999年第3、4期。

[6]参阅郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，《法制与社会发展》，2005年第6期。

[7]张继成：《可能生活的证成与接受——司法判决可接受性的规范研究》，《法学研究》，2008年第5期。

[8]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第144页。

[9]陈兴良：《许霆案的法理分析》，载《人民法院报》，2008年4月1日第5版。

[10]参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》第3版，法律出版社，2006年版，第61页。转引自陈兴良：《许霆案的法理分析》，载《人民法院报》2008年4月1日第5版。

[11]参见：《程乃伟绑架案——特殊情况下减轻处罚的适用》，载最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》第4卷·上，法律出版社2004年版，第119页。转引自陈兴良：《许霆案的法理分析》，载《人民法院报》2008年4月1日第5版。

[12]［德］阿图尔·考夫曼、温甫里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年版，第23页。

[13]［德］哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社，1996年版，第193—207页。

[14]张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载《人民法院报》2008年4月1日第5版。

[15]张继成：《可能生活的证成与接受——司法判决可接受性的规范研究》，《法学研究》，2008年第5期。

[16]《新闻晨报》2008年3月31日报道，云南也曾发生过一起与许霆案类似的何鹏案，何鹏最终被判处的同样是无期徒刑，且如今何鹏已服刑七年。听说许霆案再审将结案，何鹏的父母特地从云南赶到了广州听取宣判。此外，还有宁波的唐氏兄弟从出错的ATM机上恶意转款200多万一案，在当地公检法之间来回旅行了几次后，至今仍悬而未决。http://news.china.com/zh__cn/domestic/945/20080401/14759364.html.

[17]http://news.china.com/zh__cn/domestic/945/20080401/14759364.html.

[18]参阅徐岱：《罪行相当缘何量刑悬殊》，《检察日报》2008年12月18日，第3版。

[19]［德］哈贝马斯：《理论与实践》，郭官义、李黎译，社会科学文献出版社，2004年版，第95页。

[20]［德］哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社，1996年版，第25页。

[21]张继成：《可能生活的证成与接受——司法判决可接受性的规范研究》，《法学研究》2008年第5期。

[22]王海明著：《新伦理学》（修订版），商务印书馆，2008年版，第126页。

[23]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2004年版，第186页。

[24]同上，第171—172页。

[25]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2004年版，第178页。

[26]同上，第196页。

[27]同上，第178页。

[28]约翰·杜威《逻辑方法与法律》，李娟译，法律方法与法律思维网http://www2.scut.edu.cn/juris/bignew/index.html.

[29]考夫曼指出：“而言，积极意义的宽容则是，确信地肯定他人——而且在真理问题上，把他人当作是一个相同价值的人类”，“宽容可以让别人保有他是什么以及应该如何。”“宽容的结果必须是承认。容忍则代表侮辱”。“惟有宽容的人适合在复杂事务上有所行事。他开怀地面对开放的情况，他考量到别人或许有比他更好的资讯，他知道，新的情况需要新的解释，但他也意识到，复杂性一直只是多种解释，而这些解释绝非是终局的、绝对的。在面对变动中的世界，他开放地反应，他设法保持开放。他如此地处理复杂的事情，使我们的世界更加人性化。”但是，“宽容不是一件简单的事情。”“宽容的前提是，高度的精神自由与形成确定意见的能力。宽容需要沟通能力以及特别是倾听、接受别人与认真对待他人的美德。”没有外在的压力才可以有“高度的精神自由”，思维上具备自我说服的能力才可以“形成确定的意见”。才可以在面对现存疑难与问题无法解决的情况下，不是听天由命，陷入感情以及漠不关心或毫无感觉的情境之中，而是在自由之中，承受这些问题。参阅［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2004年版，第454—471页。

[30]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2004年版，第143页。

[31]同上。

[32]例如：一个抽烟的人说，我喜欢抽烟，而且我喜欢时我就抽；另一个抽烟者说，我喜欢抽烟，但一个有责任意识的人，只在不干扰他人时才抽；一个不抽烟的人则说，没有人有权因为抽烟而危害我的健康，因此我要求在公共场所禁烟；另一个不抽烟的人说，我接纳他人的自由，因此让抽烟的人抽烟，只要这个人考虑到不抽烟的人。明显，第四个论证有着最大的容忍限度。参阅［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2004年版，第144页。

[33]［德］卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2005年版，第77页。