分割适用法律的领域

二、分割适用法律的领域

在各国实践中，由于劳动合同的特殊性，合同条款中的工资、工作条件、解雇、竞业禁止等内容具有相对独立性。当事人，尤其是雇员，出于自身的利益或特殊情况考虑，可能会选择一个不同于合同主体的法律。在Wutig v.International Harvester Corporation案中，International Harvester Corporation欧洲分公司的美国雇员，在巴黎被解雇。根据雇主提供的一份合同性文件规定，雇员可以选择原派遣国或雇佣地法适用于解雇。巴黎上诉法院认为，即使雇佣合同的其他方面由准据法支配(美国Illinois州法)，雇员在解雇中的权利，根据雇员的选择，适用法国法。

因此，在劳动合同实践中，有时候对合同内容的各个方面分别适用不同的法律，能满足对劳动者利益保护的需要。对劳动合同某一具体方面适用不同于合同准据法的另一法律制度，可能更符合案件的实际情况，有利于争议的灵活合理解决，促进劳动关系的顺利发展。这也是劳动合同特殊性的重要体现。劳动合同法律适用中的分割涉及更多的方面。

(一)报酬

各国劳动法通常规定，报酬为劳动合同中不可缺少的重要条款。通常情况下，报酬事项作为合同整体的一部分，统一适用合同的准据法。但是正如前面指出，报酬、工作条件等问题可能受工作履行地的强制规则支配，而且这些方面本身可能因其特定性，需要具体问题具体分析。^[94]

报酬通常在两个方面涉及强制性规则的适用问题:第一是报酬的数量。规定最低工资标准通常是强制性要求。尽管对于由外国法支配的劳动合同中工人的收入而言，如果合同约定工资通常并不低于工作地的工资水平，最低工资标准也许并不起实质作用。但是，最低工资标准是各国都十分强调的强制性规定，要求适用于在主权国领域上履行的工作。除此之外，集体协议确定的工资标准可能同工人利益更相关，因此有人认为，应将集体协议确立的工资标准也视为强制性规定。但是这种观点没有得到实践的普遍支持。关于津贴的规定，特别是13个月工资，阿根廷等一些国家认为它是强制性的;但意大利等国却持不同观点。另外，英国等国认为，未履行工作(例如经济性解雇或病休)的工资支付为强制性规定，并可能与劳动保护或社会保障领域的制度相关。

报酬平等在英国和一些非洲国家为强制性的规定，但要考虑工资的可比性;一些国家通过强制性规定对工资及其增长率进行控制，从而影响工人的收入，甚至在工资问题上，限制对雇员最有利法律的适用。这可能是出于对不同国家工人平等待遇的考虑。如果对某一工人适用最有利的法律，在该国的另一国家的工人就可以依据平等待遇或者最惠国待遇或不歧视待遇要求同样的工资水平，对雇主而言这无疑是不公平的。

关于工资保护，即关于工资支付的形式和期限及工资的发放、扣减和交付，通常要求按报酬支付国内要求(通过其法定支付工具)支付^[95]，即符合工资支付地的法律要求。

一般认为，工作地关于工资的各种强制性规范，具有超越劳动合同准据法的效力，应适用于劳动合同中有关工资的问题。但有时会出现这样一种相反的情况:合同约定工资符合工作地法的要求，但低于合同准据法所属国的最低工资标准，合同约定工资是否对当事人有约束力呢?即是否也应适用准据法所属国关于最低工资标准的强制性范?荷兰高级法院在1980年5月30日的判决中^[96]认为，从某种意义上说，该问题只涉及规则的解释问题，准据法所属国的最低工资标准是否适用，是以当事人在该国有居住作为适用条件的，并认为此类立法同一国的经济形势和工资、价格水平有密切联系，准据法所属国最低工资标准不适用于国外的工作有更广泛的逻辑基础，因而对该问题作出否定回答。

通常，雇员会将其在国外的部分收入转回家乡，这种行为可能会受工作地持续性金融承诺及工资发派回原国的潜在困难等因素影响。雇员如何适应外国关于工资支付地、支付方式及支付率强制性条款呢?依支配劳动关系的法律还是依外汇控制法?这一难题反映在投资法、合资企业法及外国技工雇佣法等领域。在法律没有明确规定时，如何处理这类问题往往不得而知。

有时候，在考虑雇佣利益时(如雇佣终止时的补偿利益)，需要考虑“报酬”构成问题。在国际劳动关系中，适用什么法律来决定“报酬”构成?通常认为，这是一个识别的问题^[97]，而不是适用国际私法规则的问题，而且该问题由雇佣关系的准据法决定，或者更确切地说，由工作地的强制性法律确定。1980年3月20日布鲁塞尔上诉法院的一个判决涉及该问题，但未充分阐述。^[98]该案中，比利时法支配雇佣关系，比利时法同时也是法院地法(强制性规范适用)。法院认为，案件涉及的利益问题被认为是实体问题，虽然它将外派津贴视为报酬，但认为“生活开支”补助只是用来维持在不同国家的购买力，并不增加报酬本身，所以不认为是报酬。

(二)工作时间

最长工作时间的规定通常是强制性规定的重要内容。一国关于限制超时工作量及超时工作补偿支付最低限额，最短休息时间及频率等规定，通常适用于在该国履行的所有工作。工作地的上述强制规范的适用，意在提高工人待遇，通常不会产生异议。但是支配个人雇佣关系的法律是否应该予以适用呢?实践中常常产生一些困难，因为工作时间是由集体确定而不是当事人个别确定的。1977年7月12日南斯拉夫宪法法院判决，在国外的南斯拉夫企业雇佣工人的工作时间，适用南斯拉夫法律。当时，法院是适用宪法规定，为在国外的所有企业确立了保护雇员义务。因此，尽管工作时间通常适用工作地法，但国家出于保护政策需要，也可以雇员国籍或住所地法限制。因此，一些国家认为，当工作地法律对工人的保护不恰当时，可以适用劳动关系准据法。1982年以色列劳动法院判决，在依当事人默示意向适用以色列法时，以色列工作时间和休息法令(1951)(关于每周休息时间及超时工作和报酬的条款)适用于以色列境外的工作。

另一些国家认为，关于工作时间的规范具有领土适用范围限制，只适用于制定者的领域。例如美国最高法院曾在一个案例中认为，美国8小时外超工作法不适用于伊朗和伊拉克建筑工程中为美国雇主服务的美国雇员。

由此可见，实践中没有统一的做法，劳动合同准据法并非绝对不适用，而一国强制性规范的域外效力往往依赖该法律本身的规定。^[99]

集体协议关于工作时间的规定也能约束在国外的雇主。1979年芬兰劳动法院在受理的一起案件中认为，建筑企业联合会和建筑工人联合会约定芬兰劳动法适用于位于外国的建筑工地，是有效的。但是其关于工作时间的规定未被沙特阿拉伯工地所遵守。

在国际运输中，尤其是国际公路运输中，工作时间是一个较特别的问题。如果交通工具通过地的国家对工作或驾驶时间有不同的规定，通常会产生适用哪一国法律的问题。《关于从事国际公路运输的交通工具上全体工作人员工作的欧洲协议》(AETR)(以下简称《协议》)规定，工作时间适用驾驶员通常履行其工作地国家的法律，但是如果《协议》的规定更严格时，适用《协议》规定。ILO《关于在公路运输中工作时间和休息期间的公约》没有规定该问题，在国际条约没有规定时，可以适用交通工具来源国(通常是雇佣关系国)及交通工具通过国的法律。瑞士、英国等国规定，在另一国经过的工作或驾驶时间规则也必须予以考虑。总之，无论对工作时间采用何种规则，均不得与实现防疲劳风险目的相违背。

(三)带薪休假

一些国家认为关于带薪休假的规定是强制性规范，应适用于在该国领域内履行的所有工作，例如阿根廷、比利时、法国和一些法语非洲国家。另一些国家(包括目前的一些欧盟成员国如德国、意大利、英国)认为该问题应由劳动合同准据法决定。

同时，只要遵守工作地关于带薪休假的最低要求，即使在将最低要求视为强制性的国家，也在该问题上接受雇佣合同准据法。巴黎上诉法院在1975年7月4日的判决中认为，适用工作地法律比雇佣合同准据法更不利于对雇员的保护，因而适用了后者。类似地，布鲁塞尔上诉劳动法院在1978年4月11日判决中，在确定部分在德国实施的劳动合同由比利时法支配后，将其也适用于关于带薪休假问题。因此带薪休假是雇员可以利用“最有利劳动者法律”的劳动法领域之一，至少在某些国家如此。这种方法的便利实施可能是由于该领域的两个方面(假期的长度和工资的数量)容易比较的原因。^[100]

(四)职业安全与健康

雇主负有保障职业安全与健康的责任，工作地的工人常常也有这样的责任。毫无疑问，工作地规范是强制性的，需要绝对予以实施。但是，非工作地的此类规则是否可以因为个人雇佣合同而实施?如何通过雇佣合同的法律适用予以实施呢?此类问题在涉及多国企业时更容易产生。

在多国企业中，当工作地法不能提供适当保护时，首先考虑的，就是利用公司(尤其是外国公司)的程序或实体规则的问题。有趣的是，国际劳工组织《关于多国企业和社会政策的三方宣言》第37条对该问题作了一定的阐述:各国政府应保证多国企业和国内企业为它们的雇员提供适当标准的安全和卫生条件，然后敦促那些还没有批准相关公约的各国政府在尽可能大的范围内实施这些公约及其有关的建议书中所体现的原则，也应重视国际劳工局关于职业安全和卫生的现有出版物中的工作守则和指南。因此企业应使该企业的工人代表，根据管辖机构和工人及雇主组织的要求，了解本地的与操作相关的安全健康标准的信息，以及其他国家相关规则。特别是，他们应该使这些相关规则和保护标准同新产品和程序相联系。虽然《关于多国企业和社会政策的三方宣言》并无法律上的约束力，但公司可以通过法律手段实现其保护目的。

对外国技术人员的工作程序及内容，还可以通过集体协议甚至其本国的个人格式劳动合同来约定。虽然工作地国工人的雇佣合同，很少以外国法为准据法，但可以在集体协议中纳入外国法的实质性规定。对外国工人而言，可以通过法院来保证集体协议的实施，对当地工人而言，还可以通过劳动监察员监督。

其次，关于移动工地的问题，特别是船舶。一方面，船舶载有设备(像起重机、梯子等)，由不同国家的港口工人使用。在各案件中，不可能使设备受不同国家地方法律管辖。由此，ILO在过去50年一直寻求在该领域制定某种标准。1979年《职业安全与健康公约(码头工人)》涉及运输机器和设备的证书与检测安排的相互承认条款。另一方面，当外国船舶上全体船员的工作条件适用船旗国法时，还会涉及港口所在地国本身的权利问题。^[101]虽然这些标准属于国际劳动标准而非地方法，但这些标准常常要通过地方法适用，而成为该公约所属国的地方劳动标准。一些西欧国家，还通过进一步缔结非正式协议，确立今后职业安全与健康保障行动的详细指南。

因此，职业安全与健康的法律适用，工作地强制性规范，具有绝对实施的效力，雇佣合同准据法是外国法时，外国法中的工作标准的适用常常同国际条约尤其是ILO公约相联系和协调，并通过转化为地方法而得以实施。无论如何，国际条约在该领域的地位是引人注意的。

(五)特殊范围的工人的保护

实际上每个国家都有关于特殊范围工人保护的法律条款。虽然这些条款的范围和实质有很大差异。例如，禁止向青年或妇女分派某些类型的工作或轮班，妇女在哺乳期休假，残疾人或其他弱势人群的保护等，都是赋予雇主的特殊的义务。

关于工作分派中的禁止性规定，尤其是在涉及最低雇佣年龄时，一成不变的规则是:工作地的强制性规则必须适用。但是当劳动关系由另一国法律支配，而该法比工作地法有更严格要求时，这些要求也可以合理地期望并予以尊重。

关于孕妇权利，其工作地强制规定必须予以适用。产假期限及由雇主开支费用等权利，通常应适用对雇员更有利的法律，而不论准据法如何规定。尽管如此，当母亲的福利由公共基金支付时，有给付义务的福利机构所在国的法律也要求适用。

关于残疾人或其他弱势人群的法律保护各国也不同。美国最高法院判决实践表明，通常由位于各州的雇主承担保护义务，但可通过商业条款偶尔豁免外国企业分支机构(但并非本地登记的子公司)的责任^[102]，而且现在还有一种只对本国国民或居民保护的趋势。尽管如此，由于弱势人群保护同人口统计及其他特殊因素密切相关，一国法律在其他地区适用也有明显的难题。尽管如此，如果残疾雇员被临时送往国外，他并不因此失去依支配雇佣关系的法律其应享有的特殊待遇的权利。^[103]

(六)竞业禁止

在某些劳动关系中，雇主常要求雇员在雇佣关系终止后不为其竞争者工作或进行竞争性活动，不泄露商业秘密。但是这种限制在很多国家被视为干涉雇员择业自由权，并通常对禁止竞争的时间或地域范围予以限制，或者将经济补偿作为雇员接受限制的条件，只是采用的方式不同而已。^[104]

在一些国家，认为禁止竞争为强制性立法内容，要求适用于该国领域内履行的所有工作，如法语非洲国家。但是通常的观点是，该问题应由雇佣关系的准据法支配。还有人认为，在该问题上应采用法院地公共政策，以阻止太过严厉的竞业禁止条款对雇员工作权的限制。另外还有人认为，出于保持雇主与雇员利益的平衡考虑，应对此采最大谨慎的态度。

美国竞业禁止案件中，不同州的法律常会产生冲突。此时，美国各州的实践似乎没有统一的做法:有时法院只简单适用当事人选择的法律，有时适用工作即将履行地法，但显然它们均为雇佣关系准据法;有时法院既不适用当事人选择的法律也不适用竞业禁止法，而是特别指引法院地的公共政策来裁判;还有一些案件法院适用法院地法，而不适用当事人选择的法律，但并非绝对适用公共秩序等。实际上，很多判决似乎是综合上述原则后作出的。

(七)平等待遇^[105]

工作地移民工人的平等待遇，通常是通过工作地法予以保障的。尽管如此，从雇佣条件角度考虑，国际条约是否能否定准据法的适用?有学者认为，这在很大程度上取决于条约的规定。关于移民工人的国际条约包括国际劳工公约，对移民工人，通常规定应给予工作地国民同等的待遇。^[106]如果给予移民工人的待遇超越本地法律中强制规范时，不得影响有可比性的外国准据法的适用。欧盟关于共同体内工人自由移动的1612/68规范规定，共同体成员国的移民在其他成员国不能享受不同于国民待遇的待遇，即工作地法不能被改变，这样规定是为了避免损害雇主或雇员利益。

当关于平等待遇的法律产生冲突时，欧洲法院有判例适用工人工作地法。但各国尚无统一做法。例如1972年德国法院判决，关于工人在雇佣中受伤保护应适用于移民工人。但是，在1974年的判决中，当涉及德国法关于离开家乡工作的特殊津贴支付规定适用时，它承认在享有该权利上，在国民和移民之间可能存在客观的不同。尽管如此，似乎没有判决依据非歧视原则排除外国法中比工作地法更有利于工人保护的条款的适用。

(八)雇佣终止

正如在国内雇佣关系中一样，在国际雇佣关系中，雇佣终止常常是引起诉讼的一个重大原因。因此，需要具体考虑雇佣终止法律适用各方面的问题(解雇的依据、程序、经济后果等)。在多国集团中，解雇规则还要受集团内部运作方式的影响。

关于解雇的依据(包括没有合法理由的解雇)，很多国家劳动法都明示或默示规定该国法适用于其国内所有的工作。但是一些法院的判决表明，在国内履行劳动合同适用外国法为准据法时，如果劳动力市场不受影响，不是绝对适用国内法来判断解雇的合理性。也有一些国家规定雇佣终止适用雇佣关系准据法。例如，1975年4月10日德国联邦劳动法院，依宪法对于一个住在美国且雇佣基地在该国的飞行员的雇佣终止关系，判决适用了美国法。尽管没有说明理由，但其认为该解雇不与当地公共秩序相抵触，并指出该解雇即使依德国法事实上也是可能的。需要指出的是，即使在不承认雇佣终止立法具有国际性强制效力的国家，对某些工人(如哺乳期或工会工作)禁止解雇的规定，因其涉及对特定范围人的保护而具有强制性。^[107]

此外，在雇佣终止中还涉及公共机构授权或协商程序、通知期限、补偿等具体问题，应分别考虑不同的情况，适用相关的法律。

因此，雇佣合同中的上述问题，除了受强制性规范制约外，需要依案件具体情况，分别考虑适用不同的法律，即针对合同的具体方面，当事人可以更广泛地分割从而适用不同的法律。但是，无论如何，工作地的强制性规范通常是要发挥重要作用的。尽管如此劳动合同具体方面如何分割，不同方面如何适用法律以及雇佣合同准据法和各分割适用的法律是何种关系等。这都是一些比较复杂的问题，值得我们今后进行更深入的探讨。