侵犯知识产权犯罪刑事和解的制度建构

三、侵犯知识产权犯罪刑事和解的制度建构

从理论层面看，中西和谐文化传统的交融、被告人与被害人主体地位的回归、罪刑法定和罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变，都为刑事和解在中国的适用提供了理论依据。⁽¹⁹⁾但个人本位主义价值观与国家本位价值观的对立、复合正义与报应正义的对抗等，⁽²⁰⁾尚成为理论与观念的障碍;刑事和解对我国传统刑事诉讼理论造成了较大冲击。⁽²¹⁾如何从观念上使人们在构建和谐社会的语境下接受刑事和解的理念，是建立侵犯知识产权犯罪刑事和解制度需努力完成的任务。这里仅就制度层面的建构造作初步探讨。

(一)实体性规则

刑法应对刑事和解的法律后果作出规定，这是建立侵犯知识产权犯罪刑事和解制度的实体法前提。一般认为，刑事和解可能导致不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的法律后果。其中，“不追究刑事责任”的情形，刑事和解是对犯罪行为予以实质上的出罪化机制，属于对犯罪总体规定的范畴，故可在刑法总则第二章“犯罪”的第一节“犯罪和刑事责任”中予以明确。⁽²²⁾在“免除处罚或者从轻处罚”情形中，犯罪人与被害人达成和解协议或对损害自愿进行补偿、恢复，成为量刑情节，可在刑法总则第四章“刑罚的具体运用”的第一节“量刑”或另新增一节加以规定。相应的，刑法宜增加非刑罚处罚方法的种类，⁽²³⁾以适应对刑事和解案件中的犯罪人的非刑罚处罚及其复归社会的需要。

(二)程序性规则

现有的附带民事诉讼、自诉案件、简易程序等规定不能等同或完全容纳刑事和解程序，故刑事诉讼法应规定刑事和解程序，如适用条件与案件范围、提出与受理、方式与步骤、调停人的选择、和解协议的审查与认可等各个方面。这是建立侵犯知识产权犯罪刑事和解制度的程序法前提。

我国法律已规定，对自诉案件法院可以进行调解，这与加、被害双方的刑事和解颇为接近，适当加以改造即可;不过，自诉案件的和解仍须以犯罪嫌疑人进行有罪答辩和当事人双方和解自愿为基础，以案件犯罪事实清楚、证据确实充分为前提。问题是，较轻微的公诉案件能否进行和解?从世界各国起诉便宜主义的立法与实践来看，加害人是否与被害人达成和解是起诉便宜主义考量的重要因素;起诉便宜主义本质上包容了刑事和解的基涵，二者本身就内化一体。我国法律中尚缺失加、被害人达成刑事和解协议则检察机关可作出相对不起诉的规定，这不利于犯罪人改过自新和被害人权益保护，最终损害社会的和谐发展。⁽²⁴⁾故笔者认为，有必要将适用刑事和解机制的部分公诉案件，纳入人民检察院的相对不起诉之中;刑事和解还应贯穿刑事诉讼的整个阶段包括侦察、起诉和审判等阶段。就审判阶段而言，人民法院对于依照刑法规定可以适用刑事和解机制的公诉案件可以进行调解;在宣告判决前，被告人与被害人可以进行和解。已有的刑事和解实践也多与撤销案件、不起诉等紧密相连，如前述北京市检察机关刑事和解实证调查数据显示，7个区检察机关通过刑事和解被不起诉的嫌疑人占14%;检察机关经过刑事和解程序移送公安机关撤销案件的共有534件，占全部刑事和解案件的80.1%;检察机关直接作出相对不起诉的案件有129件，占全部刑事和解案件的19.3%。⁽²⁵⁾

关于刑事和解的提出主体，宜规定为被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人、法院或社区的基层调解组织。关于调停人，以基层普遍存在的人民调解组织为基础，建立专业的刑事和解调停机构，培训合格的调停员;也可规定以法院为主、基层调解组织为辅作为刑事和解的调停人⁽²⁶⁾。关于和解协议效力，宜以立法的形式确认法官对刑事和解的司法控制和司法监督;在和解协议达成后，加害人反悔或者不履行和解协议的，经被害人申请，可以恢复刑事诉讼程序或者由被害人就民事赔偿单独提起民事诉讼。

(三)配套保障制度

刑事和解如果滥用，就可能使犯罪人借这一机制逃避法律追究;故应当建立不当刑事和解的救济机制。对于不符合刑事和解条件的犯罪人，或其近亲属、辩护人通过威胁、利诱等手段进行所谓刑事和解的，应当追究相关人员的刑事责任;对司法工作人员有徇私枉法行为的，要追究相应刑事责任。⁽²⁷⁾根据我国国情，在建构刑事和解制度过程中，建立被害人人身利益和社会利益的保护制度也有重要意义。最近有学者还提出，对重复构成知识产权犯罪二次以上或有较大再犯可能性的知识产权犯罪人，强制其交纳知识产权犯罪再犯保证金或投保信用保证保险，⁽²⁸⁾这也可作为配套制度引入到刑事和解的协议内容之中。

笔者认为，只有在具备了实体法、程序法前提的基础上，才可能通过司法解释和具体的司法活动，将侵犯知识产权犯罪的刑事和解制度落到实处;只有完善相关配套保障制度，才会使其运行发挥预期作用。

【注释】

(1)莫洪宪、贺志军，武汉大学法学院。

(2)主要包括:1998年最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，最高人民法院、最高人民检察院2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2007年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》。

(3)这2277件中包括:侵犯知识产权案件769件，生产、销售伪劣商品案件437件，非法经营案件及其他1071件。参见《最高人民法院工作报告》，2007年3月14日发布，见http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=106748.

(4)这是作者根据中国保护知识产权网(http://www.ipr.gov.cn/cn/index.shtml)的资料整理而成的。

(5)吴宗宪:《西方犯罪学》，法律出版社2006年版，第404页。

(6)何军兵、熊敏琴:《知识产权犯罪民事损害赔偿途径选择》，载《中华商标》2003年第10期。

(7)德国刑法典第46条之a条规定:“行为人具备下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚:1.行为人努力与被害人达成和解(行为人—被害人和解)，对其行为造成的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或2.在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿。”

(8)参见《北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市检察官协会编印:《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集》2006年7月。

(9)Gehm·John R.Victim-Offender Mediation Programs:An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks，Western Criminology Review1(1998).

(10)向朝阳、马静华:《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。

(11)王牧等:《2006年犯罪学研究回顾》，载《中国法学》2007年第2期。2006年在四川绵阳召开的“宽严相济的刑事政策与和谐社会构建”研讨会曾对“宽严相济”刑事政策的地位、作用等作了集中的讨论。

(12)张景勇:《我国打击“侵犯知识产权”犯罪实现重大转变》，见新华网2007年7月25日。

(13)陈兴良:《解读宽严相济的刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日。根据陈兴良教授的观点，宽严相济中的“宽”是指宽大、宽缓和宽容;“严”是指严格、严厉和严肃;“济”是指救济、协调和结合。

(14)姜伟:《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版，第13页。

(15)陈忠林、陈可倩:《关于知识产权刑法保护的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2007年第3期。

(16)见Peter Alldridge.Relocating Criminal Law，Dartmouth Publishing Company Limited.2000，p.6.

(17)狄小华，李志刚编著:《刑事司法前沿问题——恢复性司法研究》，群众出版社2005年版，第25页。

(18)参见http://tiankai.fyfz.cn/blog/tiankai/index.aspx?blogid=149375，2007-09-25访问。

(19)陈光中、葛琳:《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。

(20)刘伟:《背景与困境:刑事和解制度的理性考察》，载《河北法学》2007年第5期。

(21)陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。

(22)马静华:《刑事和解制度论纲》，载《政治与法律》2003年第4期。

(23)因为刑法第37条只规定了训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失及行政处罚或者行政处分等，对于刑事和解案件中的犯罪人复归社会来说是非常有限的，社区服务和公益劳动等，都是有利于犯罪人复归社会的重要手段。参见彭辅顺:《论我国刑事和解的立法化》，载《河北法学》2007年第6期。

(24)孙应征、赵慧:《论刑事和解在我国相对不起诉制度中的构建》，载《法学评论》2007年第2期。

(25)参见《北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京市检察官协会编印:《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集》2006年7月。

(26)包健:《刑事自诉案件视野下的和解制度》，载《法学》2006年第4期。

(27)莫晓宇:《和谐社会视野下刑事和解机制的构建》，载《人民检察》2006年12月(上)。

(28)赵星:《论知识产权犯罪被害人救助中再犯保证金和信用保证保险制度》，载中国犯罪学研究会编:《中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集》(下册)，2007年8月，第869页。