四、行政诉讼不停止执行原则调整的精细化之路
2003年底，全国人大五年立法规划将《行政诉讼法》修改纳入“研究起草、成熟时安排审议”的范围，虽然没有确定为本届人大的立法事项，但毕竟纳入了修改规划，这是行政诉讼法学界的一件大事。理论界及实务部门的同志纷纷对行政诉讼法修改献言献策。其中，《行政诉讼法》第44条规定的“不停止执行原则”成为各种修改建议稿普遍的调整对象，大多将其调整为“停止执行原则”。(15)
根据本文第三部分域外相关制度的介绍，我们可以了解，不论是德国的“停止执行模式”或者日本及我国台湾地区的“不停止执行模式”，均是行政诉讼暂时权利保护制度的特性表现，而非制度本身。作为有效保护公民权利的行政诉讼暂时权利保护制度，从我国现行《行政诉讼法》或拟议中的各种建议稿中的“保护公民、法人或者其他组织合法权益”立法目的中也可证成。但是，当前各种行政诉讼法修改建议稿均未从完善行政诉讼暂时权利保护制度角度出发，全面考虑不停止执行原则的调整问题，其指导思想或具体设计大多存在如下几方面的问题，影响其获得普遍的认同及立法者接受的可能性。
第一，没有配套的暂时命令(或禁令)制度。暂时命令的雏形源于英国的禁令制度，既适用于禁止当事人实施某种特定行为，又适用于要求当事人作出特定行为，其方式灵活多样。因此仅仅规定停止执行原则，并补充以例外条款，并不能真正解决当事人权利有效保护问题。如本文第三部分设计的行政机关职责及时履行裁定所针对的非法强制情形，并不存在所谓的行政行为于诉讼中“先予执行”或“停止执行”问题。相反，这种行政机关职责及时履行裁定所要达到的目标，与国外制度中的暂时命令相同，在于通过司法措施督促行政权的及时启动，以实现法律关系的稳定。因此，不仅现行《行政诉讼法》“不停止执行原则”不能对此问题提供针对性的应对方案，各种行政诉讼法修改建议稿提出的“执行停止原则”，也不能有效解决拆迁领域中，拆迁人采取停电、停水、停气、停暖、阻断交通等非法措施，实现逼迁的普遍违法情形。
第二，没有个性化的研究支持。当前我国哪些行政领域存在着被滥用的行政强制?现行行政法律中有无强调公共利益需要而设定诉讼不停止执行的具体事项?行政诉讼不停止执行原则及其例外在实践中又是如何运作的?停止执行效力及范围是否如域外行政诉讼暂时权利保护制度所揭示的那样应予调整?复议前置的行政行为相对人如何获得行政诉讼暂时权利保护?等等。这些个性化的具体问题在相关建议稿的理由书部分均没有得到体现，因此“停止执行原则”显得至为单薄。在这方面，台湾地区学者的研究方法很值得借鉴。如在针对台湾地区“行政诉讼法”的讨论中，大多学者根据具体事例研讨法条背后的理论基础、运作方式及利弊，如在讨论不同于德国法上的假扣押时(台湾“行政诉讼法”第293条规定)，林明铿就根据实践提出:“声请假扣押应具备特别要件而论，符合前述二要件者，甚难举例，故其存有特别规定之必要，令人存疑。”(16)
事实上，德国“执行停止模式”、日本及我国台湾地区的“不停止执行模式”暂时权利保护制度，在实施过程中已有殊途同归的迹象。在德国，主流观点认同以停止执行原则为中心的暂时性权利保护制度已经失其宪法位阶意义，而以停止执行为原则仅只是立法决策而已。在日本通说也认为:不停止执行原则并非“来自于行政处分之公定力及执行力而得必然者”，只是立法政策衡量所致。(17)而德国学者已多转向停止执行程序中，行政机关或法院如何针对具体个案，就所涉及的多方私益及公益寻求恰当平衡点问题的热烈研究。(18)
因此，在我国有关行政诉讼法修改的讨论中，我们应意识到，停止执行与不停止执行孰为原则并不重要，关键在于以现实中公民权利难以得到有效救济的实证事实，结合《行政诉讼法》第44条规定实施中的经验与教训，以详实的研究成果探讨建构完善的暂时权利保护制度的不同方案，为公民权利的有效保护提供修法选择。
第三，“讨价还价”的立法建议方式。立法建议者不是立法者，在立法条文的讨论中，不宜过多地掺入主观感情。目前，已知的所有修法建议稿都规定行政诉讼“停止执行原则”，似乎想一劳永逸在行政诉讼法上解决行政强制权对公民权利的侵害。但是，正式出台的法律并不一定就采取这一方案，立法者与立法建议者之间也不存在着“高开低走”的“讨价还价”可能。“讨价还价”更多是利益集团在立法过程中的表现，也是立法政策的特性。相反，研究者应更多提供目的明确、法条协调、操作性较强及有实例数据支持的立法建议稿，以供立法者选择。因此，在有的行政诉讼法修改建议稿中，就同一制度提供多套方案的做法，就较好地体现了立法建议者的角色定位。但是，就当前各种修改建议稿而言，如果没有严谨的立法理由、详实的事例支持、协调周密的结构安排，对现行诉讼不停止执行原则有重大调整的执行停止建议显然不可能为立法者接受。
因此，在讨论行政诉讼法修改过程中，特别是在针对现有不停止执行原则提出修法建议时，就应以建构完善的暂时权保护制度为重心，通盘考虑立法目的的制度实现途径，力求原则与规则协调统一，同时兼顾法律概念的精确定位，当然，还有立法理由书中理论与实证事例的反复推演论证。如是，方有可能实现法律修改的精细化，(19)才不至于陷入立法建议者与立法者之间讨价还价的假象。
【注释】
(1)周佑勇，东南大学法学院院长，教授，博士生导师;顾大松，东南大学法学院教师，武汉大学法学院博士研究生。
(2)王才亮.房屋拆迁纠纷焦点释疑［M］.北京:法律出版社，2004:1-20.
(3)法律委员会建议对物权法草案相关拆迁条款的修改建议是:将物权法草案三审稿第68条第2款中的拆迁条款纳入统一的征收条款，即“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和城市房屋及其他不动产”。“征收集体所有的土地，应当给予合理补偿，维护被征地农民的合法权益，保障被征地农民的生活。具体补偿标准和办法，依照有关法律、行政法规的规定办理。”“征收城市房屋及其他不动产，应当给予合理补偿，维护被征收人的合法权益;征收城市居民房屋的，还应当保障被征收人的居住条件。具体补偿标准和办法，依照有关法律、行政法规的规定办理。”在全国人大常委会2005年7月公布的物权法草案(三审稿)中，其第128条也规定:“因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的，应当给予合理补偿。”
(4)国际法院规约第41条规定:“(1)法院如认为有必要之情形，有权指示当事人应遵守以保全此权利之临时措施。(2)在终局判决前，应将此项指示措施立即通知各当事国及安全理事会。”美洲人权公约第63条第2项规定:“若案件中发生极端严重及紧急之状况，或案件中所涉及之人将遭受不可补救的损害时，人权法院可采取暂时性权利保护。此外对于尚未提交到人权法院的案件，人权法院亦得接受人权委员会的请求，采取暂时性的权利保护。”
(5)一般认为拆迁裁决系行政机关居中裁决拆迁当事人民事权利义务的行为。但是拆迁裁决的强制实现却又必须通过行政机关自行强制执行或非诉行政强制执行实现。拆迁当事人只能通过行政途径向对方间接主张民事权利，这显然无法定性债权的准确性质。
(6)德国《联邦行政法院法》第80条:诉愿及撤销诉讼有延宕效力。其为涉及形成处分、确认处分及双重效力处分(第80条之一)之情形者，亦同。
(7)林石猛.行政诉讼类型之选定与人权保障［G］∥台湾“中山大学”中山学术研究院硕士论文.247.
(8)李澜.美国禁令研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度［J］.科技与法律.2003(2):51.
(9)转引自张越.英国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，2004:690.
(10)该条款具体内容是:“实施扣押财物的行政强制措施，不得进入公民住宅扣押公民个人财产抵缴行政收费;除违禁物品外，在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品。”
(11)参见“八个燃烧瓶扔向拆迁执法人”［N］.沈阳今报，2005-07-15.
(12)参见“火弹袭警抗法者被刑拘自称行为过激负全责”［EB/OL］［2006-03-18］.http:// news.sina.com.cn/c/2005-09-12/08286921534s.shtml.
(13)李栋暴力抗法导致现场行政执法人员被烧伤，因此后来被刑拘，有可能承担刑事责任。但据后续报道了解，拆迁方原来已经为李栋准备了安置房，只不过由于双方在具体面积上有差距，而政府又因工程需要急于拆除该房屋。如果作为第三方的法院能居中处理安置纠纷，并中立衡量强制拆除该房屋的公益与私益因素，决定对李栋是否采取暂时权利保护，也就不至于出现执法人员受伤、李栋被刑拘并有可能承担刑事责任的情况。拆迁方原来准备的安置房后来也不打算提供，因为按拆迁方工作人员的说法是:“现在李栋的行为是自动放弃了改造办给予的照顾，其实违建房本身是没有补偿的。”参见“汽油弹抗法户违建被铲平”［N］.沈阳今报，2005-07-16。
(14)《央视记者采访沈阳强行拆迁被阻事件始末》，2004年05月26日中央电视台《时空连线》。
(15)中国政法大学马怀德教授主持制定的行政诉讼法修改建议稿第85条。参见马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善——《行政诉讼法》修改建议书及理由说明书［M］.北京:中国政法大学出版社，2004:524.笔者从网上查到的据说是国家行政学院专家草拟的修改建议稿第89条也有类似规定.该意见稿可上大松行政法网(www.dasong.org)查询。
(16)翁岳生.行政诉讼法逐条释义［M］.五南图书出版公司印行.745.林明铿撰写“保全程序”部分.
(17)林明昕.论行政诉讼法上之(不)停止原则［J］.月旦法学杂志.(77):76.
(18)林明昕.论行政诉讼法上之(不)停止原则［J］.月旦法学杂志.(77):76.
(19)林莉红.行政诉讼法修改定位——精细化与完善化［J］.河南省政法干部管理学院院报，2004(6):13.
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
