政府福利的范围与保障面临的困境

三、政府福利的范围与保障面临的困境

在美国，正当法律程序保护的当事人必须有与其生命、自由和财产密切相关的利益，且该利益正受到政府的行政行为的影响，美国在适用正当法律程序条款的初期，正当法律程序所保护的利益是由权利法案规定的“生命、自由和财产”引致而来的。但公民具体哪些权利属于此三种形式，能够受到正当法律程序保护，完全由法官裁量。于是判例逐渐形成了一种理论体系，也即权利、特权二分法，⁽²⁶⁾其核心意旨在于只有权利(right)而不是特权(privilege)才受到正当法律程序的保护，既然特权源于政府，政府当然可以任意取消，不受宪法正当法律程序的限制。⁽²⁷⁾美国联邦最高法院将权利定义为通过个人的劳动而产生和获得的财产，例如金钱、房屋、从事特定行业的执照等，以及为权利法案所确立的自由。⁽²⁸⁾权利是天赋的、自然的、与生俱来的，因而不可剥夺，也只有权利才能受到正当法律程序的保障。换言之，正当法律程序保障的是公民的宪法权利而非政府赋予的利益即特权。特权是指包括财产性质的，由政府给予的利益如社会保障和福利津贴、退休金和政府部门、公共教育机构的职位、名誉、政府合同、工商企业和科研活动补助、使用公共资源、服务等。显然社会保障问题并不属于正当法律程序保护范围，如1966年法院可以因福利受领者没有“权利”而驳回任何一件相关案件，⁽²⁹⁾其声称特权“可以任意撤销，其不受正当程序条款保护。”⁽³⁰⁾

美国最高法院对“财产”的这一简单切割把公民大量“特权”背后的利益弃诸于正当法律程序的保护之外。⁽³¹⁾Reich教授列举过这种“特权”所涵盖的广阔范围有:(1)社会保障收入和福利津贴(income and benefits)，例如社会安全津贴，失业津贴，抚育儿童补助，退伍军人补助，各州及地方所举办的福利事业等;(2)联邦、州和地方政府的雇佣(jobs);(3)职业许可(occupational licenses);⁽³²⁾(4)特许(franchises);(5)政府合同(contracts);(6)工商企业和科研活动补助(subsidies);(7)免费或者减价使用包括公有的水力、矿藏、森林、牧场、道路、河流、原子能、技术诀窍在内的公共资源(use of public resources);(8)服务(services)，政府所提供的大量服务，例如邮政、教育、新闻报道、消防设施、公共交通，构成私人利益必不可少部分。私人在自由方面的特权主要有外国人的入境利益、犯人的赦免、减刑、假释、缓刑、监狱对犯人的公平管理等各种利益。⁽³³⁾可见，“特权”理论为行政权逃避司法控制提供了相当大的空间，以致在20世纪的2/3的时间里，无法在上述诸多领域里通过正当法律程序实现司法控制。

“新财产权”理论的提出以及正当程序革命之后，人们很少使用“特权”、“恩赐”或“馈赠”一类的词语来概括这类新的财产的范围，而是使用了“政府福利”(government benefits)“来描述福利较为宽广的范围，其包括了福利与社会保障、公共职位与政府合同以及职业许可或建筑执照”。⁽³⁴⁾此前(1970年代之前)，这些政府福利保障面临的困境主要是政府可以在任何时候出于任何理由撤销政府福利，受领者对诸如政府职位或福利仅具有“特权”而不享有权利，其因此也超出了正当程序的范围。就像Holmes法官著名的断言一样:一个人“享有宪法权利可以谈论政治，但他无成为警察的宪法权利”。⁽³⁵⁾这样，如Bailey v.Richardson般的案件一样，⁽³⁶⁾该案中哥伦比亚特区巡回法院明确地指出:“正当程序条款不适用于对政府职位的保持。”⁽³⁷⁾当然困境也与这一时期正当程序理念的探讨缺乏精确度有关，如联邦最高法院在Flemming v.Nestor案中明确指出不需要用财产权来激发正当程序，⁽³⁸⁾认为社会保障福利并不是“授予”的权利，因而推翻了下级法院的判决。“该法(社会保障法——引者注)之下的个人在福利支付中没有这样的权利，其将使每个‘附随’的利益作废而违反第五修正案的正当程序条款。”⁽³⁹⁾低级法院认为福利是“附随的财产权”，其终止侵害了正当程序，但其并没有就如何适用正当程序作出说明。