法律实证主义是法律学说所固有的吗

一、法律实证主义是法律学说所固有的吗?

将这些难题抛在一旁，人们可能想知道:所有的法律学说是否都预设着(presupposed)法律实证主义的存在?Aulis Aarnio对这一观念作出了如下解释:

法律学说的基质(matrix)……似乎(至少)由下列要素组成……:(1)常常是隐而不显——亦即很少明确表达出来的一套法律哲学背景假设和/或承诺。我们可以提及下列观念作为例证:(a)法律的起源，(b)法律规范的有效性［承认规则(the rule of recognition)的问题］，(c)规范和规范性的概念，以及(d)理性商谈(rational discourse)的观念。关于法律之起源的基本假设似乎接受某种全社会性主权者(societal sovereign)的观念。法律规范的约束力(bindingness)不需要由自然法所支持的任何假设——关于实在法原则背后的某种“高级”法律原则的假设。在这个意义上讲，法律学说的基本基质似乎包含着某种具有决定性的、法律实证主义的基本观点。(Aarnio 1997，82)

学理性法学家(doctrinal jurists)必须同意法律实证主义，否则就是自相矛盾的吗?正确答案从表面上看(prima facie)是对此作出肯定回答。我们首先假定——亦即前提性的假定(arguendo):约瑟夫·拉兹是正确的，且法学家仅仅表达分散的法律陈述(参见Raz 1981，441以下)，而不是真正的规范性陈述。从定义上看，这种法律学说是实证主义的，亦即在逻辑上同真正的道德性陈述分离开来。与我们前文的分析(analysis supra)相一致，现在，我们假定:法律学说也包括真正的规范性陈述。同时，我们假定:这些陈述的规范性力量被限定于某个给定的法律体系，亦即受到时空的限制，仅仅是因为法律学说是受到限制的。最后，我们假定:这种法律学说为几乎所有适格的(competent)法律学者所认可，并独立于其在道德理论中的观点。这些假设使得我们可以貌似合理地得出结论说:法律学说之陈述的规范性力量是与普遍性道德相分离的，并在这个意义上是实证主义的。