排他性的法律实证主义

一、排他性的法律实证主义——规范性意义的成分

现代法学家为法律实证主义所吸引，这一点毫不奇怪。“法律实证主义”的名称是现代的，但其核心观念则是古老的。法律是取悦统治者的事物:Quod principi placuit，legis babet vigorem(法律的力量在于取悦统治者)(Dig.1，4，1 pr.，Ulpianus)。自19世纪以降，法律实证主义的传统已经强烈地挑战了自然法理论。

现代实证主义是相当精致的(sophisticated)。^[7]一个重要的区分是包容性实证主义和排他性实证主义之间的区别。排他性的实证主义论者否认法律体系可以吸纳进对法律有效性的道德性限制，而包容性的法律实证主义论者则认为，我们识别出的法律可能——但并不必然——会建基于其上的社会惯例会参照道德性内容作为合法律性的一个条件。

当其尝试证成法律的权威之时，排他性法律实证主义面临着难题。“把所有的因素都予以考虑”，一个排他性理由“从未证成人们放弃自主的正当性，也就是说，从未证成人们作出其应当做什么之判断的权利和义务的正当性”。但是，在某些情形下，它可能会证成下列事项:“基于一阶理由(first-order reason)的平衡，不去做应当做的事情。”一个排他性理由“是豁免于下属主张的理由:理由应当以其适用的每个场合下可能被修正的观点加以重估”。(Raz 1979，18，27，and 33)

斯蒂芬·佩里(Stephen Perry)(1987)和弗里德里克·肖尔(Frederick Schauer)(1991，88-93)不同意拉兹的意见，他们主张，法律的功能不是要排除一阶理由，而是要改变其分量，亦即创造一个非常强烈的、主张特定一阶理由而不是其他理由的假设。罗杰·沙纳(Roger Shiner)(1992，103-115)则偏好拉兹的观点。其论据的关键是思考的三分模式(three-part pattern of thinking):细心的人们倾向于具有法律的图像(representation)；他们倾向把法律当做是行动的一个理由；他们愿意遵守法律。另请参见本系列第三卷Shiner的著作。

排他性实证主义的优长在于它显示了一阶理由的可废止性(defeasibility)。法律规则可以击败这些理由，从而形成这些理由的例外情形。但是，排他性的实证主义论者看不到硬币的另一面。他们没有注意到:法律规则本身是可以由某一权衡过程所废止的。我们等会将重新回来讨论权衡和可废止性的问题。

第二种理论认为法律的规范性是不真实的。一个排他性的实证主义论者可以抛弃法律的约束力而认为，法律仅仅具有某种转述的规范性。这种实证主义仅仅认为，法律宣称自己具有事实上的约束力，但这不是较深刻意义上的约束力——无论这种较深刻的意义可能为何。这种法律实证主义接近于法律现实主义。

依约瑟夫·拉兹之见，法学家作出分散性的法律陈述(detached legal statements)(参见Raz，1981 441以下)。分散性的法律陈述是从下述立场中作出的绝对性陈述(categorical statements):不是法学家的个人化立场，而是(虚构的)法律上之人(legal man)的立场。法学家可以说伪装地包含了法律上之人的立场。换言之，法律并没有创造真正的规范性动机。拉兹认为，“分散的法律陈述……并不使言说者获得该陈述所表达的规范性观点”(Raz 1979，153-154)。

该观点是与拉兹对遵守法律之一般性义务的否定相一致的(Raz 1979，233以下)。如果我们考虑到拉兹假定(且反对)的是一种非常强烈的、遵守法律之义务的理论，而不仅仅是我所假定的适可而止的(pro tanto)义务(同上，234)，他的这种否定就是有意义的。而且，拉兹承认:对某些特定的人——比如说主教——而言，存在着例外情形(同上，237)。

我不会从这一点进入到这样一个非常诡异的问题:排他性理由的理论是否与分散性法律陈述的理论相兼容。在此，我们可以自信满满地说:分散性陈述的理论并不符合法律学说的传统。毋庸置疑，我们可能作出关于古老法律体系和外国法律体系以及自身法律体系的分散性法律陈述。但是，也存在着法律研究者所作出的、暗含着法律所言之义务(commitment)的内在陈述。声称“瑞典法律要求我缴纳所得税”的瑞典法学家常常被激发缴纳这种税务。

某个传统法律学说的辩护者会争辩说:这种激发揭示了法律的真正规范性和关于实在法(de lege lata)学理陈述之一般规范性的事物。但是，批评者会反驳说:诸如法律和法学研究这样的社会事实的真正规范性并不能够存在。我们还将回过头来再次探讨这一问题。

19世纪和20世纪上半叶的德国法律学说不同于此类英美法学观点，因为它常常确认某种法律的内在规范性。关于法律之真正规范性的最精致的实证主义学说是汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学理论。依凯尔森之见，法律规范构成了一个特定种类的等级体系(hierarchy)。如果某个规范是根据更高级别的、决定着谁有权创制规范以及这种规范创制如何进行的有效规范创制出来的，它就具有法律上的有效性。如果高级规范本身是根据更高级的有效规范所规定的方式创制出来的，那么它也是有效的，等等。但是，宪法中规定的最高级法律规范则不能从更高级的法律规范中获得其有效性；因为在法律体系中，不存在任何这样的规范。相反，最高级的法律规范必须从德国基本规范(Grundnorm)——亦即基础的或者最高的规范(apex norm)——中获得其有效性。这个规范的一个表述——宪法应当被遵守。更确切地说:

暴力行为(acts of force)应当按照历史上的、国家的第一部宪法和在同意该宪法的基础上所制颁的规范规定的条件和方式而实施(简言之，人们应当像宪法规定的那样行为)。(Kelsen 1960，203-204)

最高的规范在法律上是无效的，因为它没有以法律规定的任何方式而存在。它不过是任何人进行有关有效法的法律推理中在概念上所预设的东西(比较Bindreiter 2002，特别是第二部分)，并且依凯尔森之见，它仍是法律有效性的一个“理据”。

但是，仅仅一个预设可以构成法律有效性的一个理据吗?凯尔森并没有解决法律的深度证成问题。他甚至不准备回答是否存在着遵守法律之道德义务的问题，而是仅仅指出:这个问题不是一个法律问题。他也没继续解释法律的法律规范性即非道德性的规范性(legal，non-moral normativity of the law)。的确，

凯尔森并没有为我们提供任何同拒绝自然法理论——亦即，拒绝道德命题——之论据相类似的东西。相反，在这个方面，他仅仅为我们提供了一种粗糙的、普通的实证主义。(Paulson 2000，292)

关于排他性法律实证主义的争论远未结束。但是，有一件事情是确定的。排他性法律实证主义

宣称:所有的法学家总是无意识地以两种不同的方式采用凯尔森的基本规范——一方面，想当然地认为法律被法律受众(legal audience)的其他成员视为具有有效性和约束力；另一方面，法律的有限性和约束力被托付给他们本身的认可。(Bindreiter 2002，127)

然而，这些实证主义论者却没有任何办法来深刻地证成这种假设。他们不能告诉我们为什么把这一问题托付给法学家。特别是，他们不能告诉我们创造法学理论的法学家们应当受到他们自己行为的约束。他们也不能告诉我们，为什么法官和公众应当受到法律学说之成果的约束。他们可能会说，有约束力的法律是取悦统治者的东西，而当然不能说，有约束力的法律是取悦法律教授的东西。

这解释了为什么我们必须在法律实证主义与自然法理论之间找到一个理性中庸的方式(middle way)。法学家需要将弱法律实证主义及其语境上充分的法律证成同深度辩护中的某种道德基础结合起来。