商行为的概念与判断标准

一、商行为的概念与判断标准

商行为，是大陆法系民商分立国家所特有的一个概念，是相对于民事行为而言的。在民商合一国家的立法上，由于并无商行为与民事行为的分类，因而在商事法理论上往往将其称为商业行为或商事行为，以示与民事行为相区别。^[1]

民商分立国家的商法虽然都使用了商行为的概念，但由于不同国家关于商法的理念不同，所以对商行为的定义也不同。《德国商法典》的制定者是以“商人”的概念为出发点来界定“商行为”概念的。该法典第343条规定:“商行为是商人经营营业的一切行为。”而所谓“营业”，依照该法典第1条第2款的规定:“营业指任何营利事业。但企业依种类或范围不要求以商人方式经营的，不在此限。”第344条第1款规定:“如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。”因此，要准确界定德国法上商行为与民事行为的界限，必须对商人的范围作出明确的界定。依照《德国商法典》第1～6条的规定，判断商人身份的标准有两个:(1)公司不管从事什么业务或活动，都因其法定的组织形式而一概具有商人的身份。(2)自然人个人和合伙只有在具备了该法典第1～3条规定的条件之后，才能取得商人的身份。德国学者从《德国商法典》的规定中，推断出个人或合伙从事下列9种商业活动者，将被毫无例外地赋予商人身份:(1)收买并转售商品或有价证券，而不管在这一过程中是否涉及有关物品的加工。但不包括土地或房屋的出卖者、采矿者或农民等自然资源的开发者，以及从事房屋建筑业者。建筑商只有通过登记或组建公司才能成为商人。(2)从第三人那里接受物品进行加工，但必须具有工业手段或一定规模。手工劳动不包括在内。(3)商业保险。非营利性的互助保险完全不视为一种营业，因而未包括在内。(4)银行业与货币兑换业。(5)海上、内陆水道和陆地的客货运输业。单一出租汽车经营者因其业务规模太小而不包括在内。空中运输业只有在具备《德国商法典》第2～6条规定的条件时，才具有商人身份。(6)运输代理业，仓储保管业和行纪代办业。(7)商业代理人(不包括雇员)和经纪人业务。不动产经纪业务根据《德国商法典》第93条的规定属于非商业性业务，因而不包括在内。(8)书商、出版商和艺术品交易商。(9)具有工业性质和规模的印刷商，手工性质和小规模的印刷业务不包括在内。^[2]

法国商法则从行为人实施的行为本身是否属于营业行为或为营业而实施的行为，来界定商行为与民事行为的区别，而与行为人是否具有商人的身份无关。如原《法国商法典》第1条就规定，凡以营利为目的从事商业营业的行为，皆为商行为。^[3]现《法国商法典》第109条规定:“对于商人，商行为得以一切方式予以证明，但法律另有规定者除外。”

日本和仿效日本的韩国商法在商行为的界定上，则采折中主义的态度，一方面规定基本商行为的范围，实施该范围内的任何一种行为，皆为商行为，而与实施者的身份无关;^[4]另一方面，又将商行为的判断标准与商人的身份联系起来，主张凡具有法定商人身份的人实施的行为，皆为商行为。^[5]

由此可见，大陆法系国家认定商行为的标准是不一样的。法国法主张，按法律行为的客观内容是否以营利为目的，作为判断商行为与民事行为的标准，而不问其是否由商人所实施。德国法主张，按照实施法律行为的人是否具有商人身份，作为区分商行为与民事行为的标准。虽然德国法也承认在某些情况下，不具有商人身份的人实施的以营利为目的的行为，也可以构成商行为，但这只有在符合商法典规定的条件时，方可这样认为。日本法则兼采法国法与德国法的双重标准，一方面采用列举的方式，规定某些行为为绝对商行为，不论任何人实施，均不会改变该行为的性质;另一方面采用概括的方式，规定商人以营业为目的实施的行为，不论是否具有营利的内容，均推定为商行为。

正是由于各国对商行为的判断标准不一致，因而试图对大陆法系的商行为概念下一个普遍适用的定义是非常困难的。我国学者基于各国商法对商行为的界定中，均涉及行为人的商人身份、行为的营利性和行为依附于特定的营业等特征，将商行为表述为，商主体所实施的以营利为目的的经营行为。^[6]这个概念接近以商主体为中心的大陆法系国家商法中所使用的商行为概念。