国家商业行为的判断标准

一、国家商业行为的判断标准

限制豁免论认为，国家行为应区分为统治权行为和事务权行为，前者免受外国国家法院的管辖，后者不享有外国国家法院的管辖辖免。国家的商业交易行为覆盖了大部分事务权行为，许多国内判例甚至把商业交易行为等同于事务权行为。⁽⁵⁾关于商业交易行为的管辖豁免的例外，联合国大会第六委员会拟定的原则如下:如果国家参与同外国自然人或法人之间的商业交易，而且根据适用的国际私法规则，与该商业交易有关的争议属另一国法院管辖，则该国不能在该商业交易所引起的诉讼程序中援引司法管辖豁免权。⁽⁶⁾但是，商业交易行为的具体内容应包括哪些，以及它的判断标准又是什么，各国莫衷一是。草案第2条第2款试图规定商业交易的判断标准:“首先应考虑合同或交易的性质，但是，如果在作为其缔约一方的国家的实践中该合同交易的目的与确定其非商业性质有关，则也应予以考虑。”

针对草案的规定，在以后的讨论中仍然存在很大的分歧。在第55届会议第六委员会工作组会议上，主要有四种不同的意见:其一是删除此款，将商业交易的判断标准留给国家立法及司法实践;其二是确定合同或交易是否属于“商业交易”时，与案件最相关的情况应予以考虑;其三是首先应顾及合同或交易的性质，但如果在议定时作为其当事一方的国家已明示保留该种可能性而对方却没有明示异议，则其目的也应予以考虑;最后是应顾及合同或交易的性质和议定的目的，即它是否涉及执行一项公务任务。⁽⁷⁾

(一)性质标准与目的标准

首先应该指明，“商业交易”的意义比“商业合同”的意义广泛，前者包括商业谈判等非订立合同的活动。国家之间进行的商业交易，或商业交易的当事方另有明确协议的，则国家仍然享有管辖豁免的权利。只有商业交易的主体一方是国家，另一方是外国自然人或法人的情形下，才可能存在国家管辖豁免的例外。对此，似乎不存在任何争议。从上文所列的四种不同意见可以看出，争议主要是围绕商业交易判断标准的性质标准与目的标准展开的。

性质标准认为，国家与外国私人的行为是否构成商业行为，只需表面审查该行为是否属于私法上的行为，即如果能把国家视为普通的民事主体，国家与外国私人的行为是否和私人与私人的交易行为毫无二致，如果是的话，则国家与外国私人的行为构成商业交易行为，不得主张对外国法院的豁免。在这项交易中，私人一般以赢利为目的，至于国家，甚至不需考虑是否以赢利为目的的问题。

目的标准认为，如果根据性质标准，国家与外国私人的行为确定为非商业性质的或者是政府性的，则不必作进一步审查;如果审查的结果表明，国家与外国私人的行为构成商业交易行为，则须进一步调查国家行为的目的，调查其是否涉及政府的公共目的。国家的许多行为，从表面来看，与一般的商业交易行为无异，但如果进一步审查其实质性的具体内容，常可以发现它们完全排除了赢利与否的目的，更重要的目的是为了国防、巩固统治或者重大社会公共利益。形象地说，它们是披着“商业外衣”的主权行为。例如，国家从外国私人手中购买军事设备、采购粮食赈济灾民、购买药品制止流行病的蔓延等行为，它们虽然采取了商业形式，但其目的显然不是通常的商业目的。这一类行为，按照目的标准，最后不应被认为是商业行为，而应认定是国家统治权行为，享有对外国法院的豁免。实质上，这等于给予国家第二次豁免的机会。⁽⁸⁾

依据性质标准，商业行为较为容易成立，国家的管辖豁免权受到了更大的限制，所以说，它是严格的限制豁免理论。其出发点在于保护私人的利益，甚于保护外国被告国家的利益。这种方法被西方发达国家所采纳，因为按照他们的政治体制，国家直接参与和控制的贸易与投资额相对较少，主要由私人进行，而一些发展中国家与社会主义国家则刚好相反。例如，美国法律明确拒绝了目的标准而采用性质标准，⁽⁹⁾美国1985年的一个法院判例指出:“商业例外根植于禁止反言与信赖的概念”，⁽¹⁰⁾此即保护私人在与外国国家交易中的期望和信赖利益。

采用目的标准的限制豁免论趋于接近绝对豁免论。原本按照性质标准可以判断为商业交易行为的一部分，却被目的标准否决了。其结果是，目的标准扩大了国家豁免的范围。这是为了充分保障和保护发展中国家，尤其是在它们努力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保护。⁽¹¹⁾最有说服力的反对意见认为，目的标准带有很大的不确定性，而且，国家的每个商业交易行为的背后似乎都可以找到一个公共目的的理由，从而能够享有对外国法院的豁免权。

但是性质标准与目的标准之间并没有明确的界限，也即商业行为与非商业行为没有非常明确的界限。通常，它们之间存在一个模糊的灰色区域，很难认定。该灰色区域主要包括以下内容:

一是政府公共权力干预所导致的违约，这个时候，是否整个交易行为(包括违约)都可得到外国法院的豁免?例如国有企业(stateowned enterprises)遵从政府指令而采取的违约措施;或者中央银行受政府紧急的外汇控制而不能实现对外国私人的如期兑现。

二是国家经营的大宗服务业，包括交通、电信、教育等领域的交易行为能否享受外国法院的豁免?

三是涉及一国重要自然资源的交易，特别是自然资源构成国家的主要资源从而构成支柱性产业的时候，这些交易行为是否能够依据建立国际经济新秩序的要求和国家对自然资源永久主权的国际公法原则从而享有对外国法院的豁免?

对以上列举的交易行为，各个国家的法院实践非常不一致。⁽¹²⁾有些国家的法院把它们判断为商业行为从而不给予豁免，有些国家则作出相反的认定。

(二)国家商业行为判断中的国际私法问题

国家及其财产管辖豁免的商业例外中的国际私法问题主要有两个:一是商业与非商业，或者性质标准与目的标准应依被告国的法律还是法院地国的法律进行判断?其次是法院地国的管辖权问题，法院地国与整个案件事实应具有何种程度的联系?

对于第一个问题，最简单易行的办法是依据法院地国的法律作出商业与非商业的判断。但是豁免问题是一个国际法上的问题，仅仅依据一国国内法难以取得圆满公正的结果。如果法院地国完全采用性质标准，它就很难认同外国国家基于公共目的的抗辩。国际法委员会的二读草案的评注认为，决定一项合同或交易是否具有商业或非商业性质的是主管法院而不是被告国，⁽¹³⁾但其在第2条第2款中规定，对于目的标准的运用，应考虑缔约一方的国家的实践。在这点上，前后出现矛盾，因为考虑被告国的实践，最终依据的是被告国的法律，而且，法院地国在不同案件中考虑不同国家的实践，其结果是失去了判断商业或非商业的统一的标准。因此，后来的讨论删除了考虑被告国实践的规定。

一项合同或交易，是属于公法性质还是属于私法性质，世界各国的法律规定相当接近。也就是说，如果各国单一采用性质标准，冲突法问题就不是很重要。分歧在于各国对目的标准的不同看法。但是，如果被告国和外国私人在交易过程中就对目的标准达成协议，那么，法院地国就可将此作为一个事实问题从而绕开法律选择的困难。

第二个问题涉及法院地国的管辖权。这是国际民商事诉讼中的基本问题，不独对国家及其财产管辖豁免有着重要的意义。有些国家，例如德国、荷兰、澳大利亚等不要求合同或交易和法院地国存在联系;而另一些国家，例如美国、英国等要求合同或交易和法院地国存在一定的联系。二读草案的第10条第1款规定，管辖权问题应由各国国际私法决定，并在评论中进一步指出，每一个国家在管辖问题上，包括其法院或其他法庭的组织和确定它们的权限方面，都是完全自主的。⁽¹⁴⁾后来的数次讨论并没有改变此条规则。可见，草案对管辖权问题在实质上并没有作出任何规定。

为了防止不公正的挑选法院和原告对被告滥用诉权，规定诉讼案件和法院地国存在一定的联系，是合理而又必要的做法。同时，为了防止外国私人对一个主权国家滥用诉权，也应该要求豁免案件和法院地国存在一定的联系，甚至是实质性的联系。

(三)小结

如果中国主张绝对豁免论，那么，中国国家与外国私人之间的商业交易或中国私人与外国国家的商业交易都不构成豁免的例外。但是，在现今世界法律环境中，中国如一味地坚持绝对豁免论，势必是行不通的。

限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受。基于上文的分析，针对第55届会议上的四种分歧意见，关于商业例外，现得出如下结论:

1.我国是发展中国家，国家在经济生活中的地位和作用特别显著，所以在性质标准与目的标准的争论中，我们不能丢弃目的标准，应力图做到目的标准与性质标准的均衡使用。性质标准与目的标准不应该有先后之分，而应统筹兼顾。

2.两种标准达至均衡的最好办法，是对各种标准的自身作出限制。考虑性质标准时，不应该仅仅考虑交易或合同的法律形式，而同时应考虑它们的内容，因为并非所有的交易与合同形式都具有商业性质的内容。同时，为了防止目的标准无限制地趋于绝对豁免论，也应加以限制。最好的办法是双方在合同或交易的过程中达成协议，通常是由当事一方的国家作出目的标准明示保留，而外国私人相应作出反对与否的意思表示。可见，第55届会议中形成的第三种意见是非常可取的，这也符合合同或交易的意思自治的本质。

3.不能无限制地保护主权国家利益，而剥夺私人在私法关系中的正当期望和信赖利益;另一方面，也不能允许外国私人对一主权国家滥用诉权，应主张诉讼案件和法院地国之间存在“实质性”的联系。如果涉及经济主权和重要自然资源的，应趋向于允许国家享有豁免权。

4.最为重要的是，中国采取限制豁免论之后，无论是国家还是私人，在对外商业交往方面都应采取积极的态度。外国私人对我国的合理起诉，我们应积极应诉;同时，也应鼓励和支持中国私人对外国国家的合理诉讼。总之，只有积极进取，融入代表世界趋势的法律环境中去，我们才能真正受益，才能更好地维护我国国家及国民的利益。