损害公司权益行为的判断标准

三、损害公司权益行为的判断标准

那么，法官如何审查判断董事、高管行为是否损害公司合法权益，并应承担相应的民事责任呢?笔者认为应有以下四个标准。

(一)法律标准

董事、高管等损害公司权益纠纷中，董事等的行为是否违反法律、行政法规的规定是判断他们是否有过错的重要标准。对于法律明确禁止并规定了责任性质的应当依据法律的规定，这种情形下一般应定为侵权纠纷，如公司借款给董事经理、董事经理收受贿赂、侵占公司财产、挪用公司资金、擅自披露公司秘密等。该类纠纷属商法调整范畴，按照特别法优于普通法原则，应当优先适用我国公司法相关规定。正如有学者指出的:尽管英美法系和大陆法系对董事的地位认识不一致，但对董事义务的规定是殊途同归，得出的结论基本相同，即董事对公司负有两项基本义务:一是忠实义务，二是勤勉和善管义务。⁽¹³⁾我国公司法在第148条中也规定了董事、监事和高管的忠实和勤勉义务。这些义务包括积极性和消极性的义务，积极性义务包括:董事、监事、高管对公司负忠诚义务和勤勉义务，公司应当定期向股东披露董事、监事、高管从公司获取报酬的情况，董事、监事、高管应如实向监事会提供有关情况和资料等。消极性的义务包括不得利用特殊职务而获利、不得收受贿赂或取得其他利益、不得侵占或者擅自处分公司财产、不得利用其关联关系损害公司利益等。公司法第149条列举了董事、监事、高管忠实义务的八项禁止行为。只要违反法律、行政法规的行为，均应认定为损害公司权益的行为。

(二)公司章程标准

公司与股东及董事、监事、高管作为公司内部的法律关系，修订后的公司法加强了公司的自治，董事、监事、高管的权力可通过公司章程等进行约定。如公司的法定代表人依章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任;董事会、经理、法定代表人的权限分别可在公司章程里约定;公司章程还可对董事会、监事会的议事方式和表决程序进行约定等。除此之外，公司法还有很多既有任意又有强制的条款，有人将其称为“原则禁止，例外准许”的情形。如公司法第149条第1款第3项的规定，董事高管不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”，可见，将公司资金借出，或以公司的财产为他人提供担保的权利赋予公司，其有自治权，从上述字句上看，公司章程可以约定对外担保的条件，股东会、股东大会或者董事会同意担保的，公司也可以对外提供担保。在审判实践中公司章程的规定也是判断董事、高管是否侵害公司权益的标准之一，公司章程中除与法律、行政法规相冲突而无效的外，其他应成为判断董事、高管损害公司权益的重要标准。

(三)其他特别约定标准

法律除准许在章程中记载的事项外，由于公司章程修改程序较为繁琐，必须到工商部门备案等，股东可在法律准许的范围内通过协议、决议对董事、高管等进行授权，如出资协议、股份有限公司的发起人协议、股东大会决议、董事会决议等，如董事的行为事先通过上述协议及股东大会或董事会决议的授权，其行为不能认定为损害公司权益。对董事、高管在超越职权范围内的合法经营行为，事后得到股东会或股东大会的批准的，其行为也不能认定为损害公司权益。

当事人对2、3种情形中已有明确约定如何承担责任的，一般应按违约责任处理。

(四)商业判断标准

如果法律没有规定，当事人事先也没有明确约定的，应允许请求人按自己的意愿选择。同时，可引入普通法上长期形成的商业判断规则，也称经营判断规则(business judgment rule)，⁽¹⁴⁾使法官的判决更有说服力。这是因为公司法中有些口袋性条款，如“违反对公司忠实义务的其他行为”，只得由法官自由裁量解决，而由于在审判中无董事等承担责任的具体过错标准，在这种情形下，为避免审判法官对自己并不熟知的商业经营作出判断，有必要给法官一个判断标准。“合理之营业判断”(reasonable business judgment)是美国法院法官在审理商事纠纷经常使用的综合性判例法规则，如刘连煜在《公司法理论与判决研究》中阐述，如争议的案件中符合:(1)案件系涉及商业决策(a business decision)争议;(2)董事对系争交易不具有利害关系(disinterestedness);(3)已履行其注意义务;(4)已履行其忠实义务;(5)并无滥用裁量权之情事。⁽¹⁵⁾法院将推定系争案件董事尽了充分的注意义务，是合理的商业判断。在此情形下哪怕董事等给公司造成了损失，董事仍可免除赔偿责任。这是因为:商业经营的风险性，董事、高管哪怕尽了足够的努力，也不可能避免有利益的损失，根据风险与收益相抵原则，当然也由公司、股东承担责任。合理之营业判断标准如运用在审判实践中，既能保护股东及公司的利益，又能提高董事的经营积极性。一方面，董事、高管可放开手脚，大胆工作;另一方面，如果董事不能援用上述规则免责，就需承担责任，这就鞭策董事对公司投入更多的注意。合理商业判断规则，内涵十分丰富，不仅仅包括了实体方面的规定，即义务与责任的规定，也包括了诉讼中的举证责任的分配等程序方面的规定。这种对结果的明确评判，使法官在审理此类案件有一个具体的、操作性强的标准，能更好地体现法律的正义和效率。