“恶意”的认定

一、“恶意”的认定

当《刑法修正案（八）草案》成为社会各界热议的焦点时，曾有学者指出，《公民权利和政治权利国际公约》第11条规定：“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。”而且我国政府已签署该条约，所以一旦将恶意欠薪行为写入刑法，就等于违背了国际公约。这种观点恰恰混淆了恶意欠薪与一般欠薪行为。在市场经济条件下，债务出现暂时的支付困难、支付不能的原因很复杂，很多情况下这是市场风险的正常现象。负债经营是一种提高资金利用效率的方式，在市场经济国家被普遍采用。尤其是我国目前尚处于社会主义市场经济的初期，市场主体的财富积累还不够，抗风险能力较小，出现债务不能及时清偿的现象是不可避免的。^[5]这种由于生产经营正常风险所致的拖欠劳动报酬行为属于一般欠薪行为，不必动用刑法予以规制。恶意欠薪与上述一般欠薪行为的本质区别在于行为人主观上具有恶意，即以非法占有为目的，在具备支付薪金能力的前提下故意拖欠劳动者的劳动报酬将其据为己有。将“恶意”作为恶意欠薪行为入罪的客观方面之一，恰恰体现了现代刑法谦抑性精神。

如何认定“恶意”？法条规定了两种行为方式，即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”和“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”。从危害行为的分类角度看，对于第一种方式，雇佣方“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”，属于积极作为方式，无论是转移财产还是逃匿，不但从客观上较容易被受害人发现，而且认定雇佣方的主观恶意也没有障碍。公安机关在立案侦查时，被害人只需提供基本线索，而无需进一步对雇佣方的资产及经营状况或者行踪走向承担举证责任，这些均应该成为侦查机关承担的主要任务。对于第二种方式，雇佣方“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，属于消极不作为方式，对于该种方式笔者拟从以下两个方面分析。

首先，关于“有能力支付”的认定。“有能力支付”是指雇佣方具有支付劳动者报酬的经济能力，这往往需要结合雇佣方的资产和经营状况等客观情况才能判断。在司法实践中，雇佣方往往会以各种各样的理由表明自己丧失支付劳动报酬的能力而并非恶意拖欠，常见如经营不善导致利润滑坡或者陷入债务危机等，如果公安机关要求被害人在报案时必须对雇佣方的理由予以充分举证才准予立案，显然是十分不合理的。劳动者本身处于弱势地位，在通常情况下是没有能力去掌握相关证据的。相反，基于公平原则考虑，对于该种情况应该采纳“谁主张，谁举证”原则而将举证责任转嫁给雇佣方。当劳动者向公安机关报案后，公安机关应当介入侦查，要求雇佣方对其无力支付劳动报酬予以举证，如果拒不提供资产及经营状况证明资料或者刻意隐瞒、漏报或者造假的，将被认定为“有能力支付而不支付”。

其次，“不支付”的认定。“不支付”在实践中又可以分为两类：一是雇主承认劳资关系但不支付工资，二是雇主既不承认劳资关系也不支付工资。对于前一种情况，在雇主承认劳资关系的情况下，劳动者只需提供证明劳动合同关系及其工作情况的相关证据即可，是否支付工资则需要由雇主提供证明。^[6]对于后一种情况，劳动者是否仍然承担对劳动合同关系成立的举证责任？这取决于刑法对于劳动权益的保障所遵循的原则，劳动法学者常凯教授曾指出：“《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者，从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。”^[7]由此可以看出，劳动法的立法宗旨是倾斜于作为弱势群体的劳动者，从而来平衡先天存在于劳动者和雇佣方之间的不平衡，最终实现实质的正义和公平。刑法作为劳动法的“最后保障法”，对于劳动权益的保护也应该秉承劳动法的精神，对劳动者的权益予以更多的关注。因此，当雇主既不承认劳资关系又不支付工资的情况下，应当免除劳动者的举证责任，由司法机关介入，证明劳资关系和不支付工资事实的存在，唯有如此才能真正体现法律的为民性。^[8]