恶意透支的法理界定

第二节　恶意透支的法理界定

一、透支的分类

由于信用卡本身就具有透支的功能，因此，持卡人正确地利用这一功能进行消费取现是发卡银行允许的，而且也是法律所保护的。与此相对应，不正确地利用这一功能就可能触犯法律，严重者甚至构成犯罪，即刑法第196条规定的恶意透支犯罪。那么，在从理论上界定恶意透支之前，或者更进一步来说，在恶意透支的罪与非罪的司法认定中，就必然要涉及透支的分类问题。只有明确了透支的具体分类，才能更准确地界定恶意透支，才能正确地区分恶意透支罪与非罪的界限。

对于透支的分类，现在多数的见解认为应该分为善意透支和恶意透支两种。至于这两种透支的界限标准，则又存在两种不同的观点。

第一种观点认为，善意透支是没有超过规定限额也没有超过规定期限的透支，除此之外都可被视为恶意透支，而这其中包括犯罪型的恶意透支与违法型的恶意透支。认定信用卡恶意透支行为，只需从客观上考察——信用卡透支是否“超过规定期限”或者“超过规定限额”即可，而无需考虑行为人是否具有非法占有的目的，恶意透支并不一定必须以非法占有银行资金为目的。因为，所有持卡人在办理信用卡时已经充分地了解了信用卡透支的规定，亦即所有人都知道和应当知道，信用卡透支必须在发卡银行信用卡章程规定的或者发卡银行授权的限额内，并且必须在规定的时间内归还本息，持卡人违背这两条要求——无论是故意还是过失，进行信用卡透支，属于明知故犯，是一种违背诚实信用原则的行为，也就是恶意的行为。^[24]

第二种观点则认为，区分善意透支和恶意透支的关键在于持卡人意志内容的不同，即主观上是否具有非法占有的目的（通说）。至于客观上是否超过限额或规定期限进行透支，透支后经银行催收是否归还等只是认定行为人主观意志内容的表征，只是便于外在、直观地认定行为主观上的非法占有目的，而不具有决定性的意义。即使持卡人实施了超过规定限额或规定期限的透支，如果经发卡银行催收归还的，仍应属于“善意透支”的范畴，而且，即便经发卡银行催收不还，也应分清不还的原因，不能一概地推定持卡人构成恶意透支。^[25]另有人在以主观意志内容不同区分善意透支和恶意透支的基础上，又进一步将恶意透支分为行政法意义上恶意透支和刑法意义上的恶意透支。刑法意义上的恶意透支，不仅要求具有非法占有的目的，还需要超过规定期限或规定限额透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，三个条件缺一不可。

对于透支的区分，少数的观点是将透支分为善意透支（合规透支）与违规透支。善意透支是指持卡人经发卡银行或发卡公司同意，在规定的限额内透支并在规定的期限内归还的情形。违规透支则是指持卡人违反《银行卡业务管理办法》和信用卡章程的规定，超出允许透支限额，或者虽未超过透支限额，但在规定期限内未归还的情形。违规透支包括一般违规透支和恶意透支两种。一般违规透支是指持卡人虽然超过规定期限和限额透支，但不具有非法占有的目的。而恶意透支，根据刑法第196条第2款的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

我们认为，由于不同论者的分类标准不同，具体将透支分成几类，或者分成哪些种类，并不能整齐划一，在结论上必定会存在一定的差异。将透支分为善意透支与恶意透支，依据的标准显然是其主观因素的不同；将透支分为合规透支与违规透支，很明显则是以透支行为客观上是否合乎法律、法规的规定为标准。因此，善意透支与恶意透支、合规透支与违规透支是两组不同的分类，其分类都是周延的，都不存在什么问题。对此没有必要作过多的争论。不过需要指出的是，由于刑法第196条明确将“恶意透支”作为信用卡诈骗罪的一种形式，因此，我们应该重点研究善意透支与恶意透支的区分。

从上述可以看出，对于善意透支与恶意透支的区分标准，是存在分歧的。对此，我们认为：首先，既然是强调“善意”与“恶意”的不同，那么就必须突出行为人主观上的因素。仅仅强调透支行为是否超过规定限额或规定期限，即行为人是否违反了信用卡章程的规定，实际上是一种区分合规透支与违规透支的标准。而行为人透支行为的违法与否只是外在形式上的不同，并不能体现“善意透支”与“恶意透支”的本质差异。再者，信用卡恶意透支犯罪作为一种侵财犯罪，突出的就应该是行为人主观上的因素。最后，从法律、法规对“恶意透支”的界定中也可以看出，主观因素一直是被强调的重点。因而，上述多数见解中的第一种观点的区分标准是不足取的；如果采取这种区分标准，会导致在认定恶意透支犯罪时，扩大定罪的考察范围，因为，既然不以非法占有目的为标准，势必将许多一般的违反信用卡章程规定的透支行为纳入其中。

只有以是否具有“非法占有的目的”作为区分善意透支与恶意透支的标准，才对研究信用卡恶意透支犯罪具有现实而重要的意义。这样，一方面将不具有非法占有目的的通常的信用卡民事纠纷排除在恶意透支范围之外，从而大大缩小了刑法规范的评价范围；另一方面也与相关法律、法规对恶意透支行为的界定保持一致，从而使法律上的规定与理论上的界定紧密结合。何况，以“具有非法占有目的”作为界定恶意透支的关键也是诈骗侵财类犯罪主观方面的基本要求。

因此，善意透支就是指持卡人不具有“非法占有目的”的透支行为，它具体就包括没有超过规定限额和规定期限的正常透支行为，正如《信用卡业务管理办法》（已失效）第17条规定：“允许持卡人在本办法规定的限额和期限内进行消费用途的透支”；还包括虽然超过规定限额或规定期限但持卡人事后（包括按时或者经发卡银行催收后归还两种情形）能够归还的透支行为，如违反《银行卡业务管理办法》第45条、第46条有关单笔透支、月透支限额和期限规定的透支行为。前者是一种完全合法的透支行为，后者则是一种违规的透支行为。

二、恶意透支的理论界定

《信用卡业务管理办法》第21条规定，恶意透支是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或者规定期限，并且经发卡银行催收无效的透支行为”；而刑法第196条第2款界定为“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或规定的期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。最近的司法解释则更进一步明确，“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”。虽然都是对“恶意透支”的界定，其范围却是明显不同的。这是由《信用卡业务管理办法》的制定宗旨和效力决定的，虽然作为信用卡业务的规范，需要对这种业务过程中出现的恶意透支现象进行界定，也可以为司法机关审理此类案件提供参考，但是它毕竟是一种部门规定。所以，前者是对一般违反信用卡章程的违规型恶意透支的界定，而后者则是对犯罪型恶意透支的界定。

因此，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限，经发卡银行催收无效的透支行为。它具体分为违法型的恶意透支与犯罪型的恶意透支，所谓犯罪型的恶意透支，是指非法占有为目的，超过规定限额或规定期限，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大的透支行为；所谓违法型的恶意透支，是指以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限，经发卡银行催收后仍不归还，数额较小、情节较轻的透支行为。犯罪型的恶意透支行为作为一种刑事犯罪，应该依据刑法第196条的规定进行定罪处罚；违法型的恶意透支作为一种行政违法行为，应该依据《治安管理处罚条例》的相关规定进行行政处罚。因此，区分恶意透支属于违法还是犯罪，关键是看数额上的差异，根据现行司法解释的规定，这一数额标准为10 000元；而那种认为所有恶意透支行为都构成犯罪的观点是错误的。

三、恶意透支的行为界定

信用卡业务涉及申领、发行、使用、收单等多个环节，与这些环节相对应，就必然存在多个经手信用卡的主体和众多具体操作人员。因此，出现信用卡恶意透支的违法犯罪行为，就违法的肇始阶段而言，有为顺利达到非法占有银行资金在申领阶段就实施违法行为者，有在使用阶段出现违法端倪者，还有在最后收单阶段显示其违法犯罪之嫌疑者；就行为人角度来讲，既可能是一人单独违法犯罪，也可能是数人共同共谋实施；在数人共谋实施的情况下，或者是数人皆不具有特别的身份，或者是无身份者与有身份者相互勾结。由此也就决定了信用卡在恶意透支的具体表现形式上的“不拘一格”。

（一）“积少成多型”恶意透支

所谓“积少成多型”恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，短时间内逃避发卡银行的监控，在不同的信用卡特约商户、银行业务网点频繁使用其信用卡进行购物、消费或者取现，但是每次都在规定的限额内，最后积少成多，从而骗取发卡银行大量透支款的行为。这种恶意透支违法犯罪行为的出现与发卡银行在监控上的漏洞有很大关系。如“易武军信用卡恶意透支案”，被告人易武军在中国银行江西信用卡公司办理长城信用卡后，利用信用卡透支的钱款乘飞机去广州、北京、天津、湖南等地旅游，并且大量购买金首饰、手表、衣服、录放机等物品，累计透支8万多元，并挥霍一空。又如“叶小庆信用卡恶意透支案”，被告人叶小庆，原系江西赣州华生工贸公司总经理，被告人先后两次以其公司和个人的名义在中国工商银行赣州地区分行办理了两种牡丹信用卡。在一年多的时间里，叶小庆持卡透支计85笔，透支金额合计73 514.54元，后发卡银行多次催收透支款，被告人分文未还。

（二）“骗领信用卡型”恶意透支

所谓“骗领信用卡型”恶意透支，是指持卡人在申领信用卡的过程中，弄虚作假，提供虚假的信用资料或者提供虚假的财产担保，骗取发卡银行的信任而领取到信用卡，进行大量的恶意透支，从而骗取到发卡银行的大量透支款。又如河北泊头发生的信用卡恶意透支案，犯罪嫌疑人章幸、阴秀梅（二者系夫妻关系）假冒“金利来集团成员”，与该市某房管所“合资”成立“河北省泊头市金利来精品贸易有限责任公司”，章任董事长，阴任主管会计，章、阴二人先后在工商银行、农业银行、建设银行泊头市支行申领了各种信用卡共23张，他们持有16张（公司附卡8张，个人卡8张），他们拼凑的公司“开业”后，章、阴即一去不回，到北京、上海、广州等地频频支取现金、购物或者进行其他消费。

（三）“交叉担保型”恶意透支

所谓“交叉担保型”的恶意透支，是指持卡人利用信用卡管理章程对担保要求不明确以及发卡银行对担保材料审查不严的漏洞，采取互为担保或者循环担保的形式，骗取发卡银行的信任而领取信用卡，之后进行大量恶意透支的行为。《信用卡业务管理办法》第12条规定：“发卡银行可根据申请人的资信程度，要求其提供担保。担保的方式可采用保证、抵押或质押”，《银行卡业务管理办法》第41条规定：“发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式。”由此可见，信用卡章程对具体担保方式及其审查制度规定是不明确的，所以实践中就出现下面“交叉担保”的情况：甲为乙，乙为丙，丙为甲分别在不同的发卡银行提供担保，从而使甲、乙、丙三人都领取到信用卡，然后三人利用申领到的信用卡进行频繁性透支。与此相类似的还有一种连动型的恶意透支，即互为担保的一方在对方形成大量透支的情况下，出于心理不平衡等原因，也大量进行透支的情况。

（四）“内外勾结型”恶意透支

“内外勾结型”恶意透支实际上包括两种形式，一种是持卡人与发卡银行的工作人员内外勾结，利用信用卡进行恶意透支，然后进行分赃；另一种则是持卡人与特约商户的工作人员内外勾结，然后由持卡人在该特约商户进行透支消费，然后进行分赃。前者主要表现为负责信用卡申领的银行工作人员故意放松对持卡人资信材料的审查，从而使资信状况较差的人轻而易举地申领到信用卡，造成信用卡的恶意透支；后者则主要表现为特约商户的工作人员有意纵容持卡人在本单位连续购物、消费，致使出现大量透支的后果。

（五）“私相授受型”恶意透支

所谓“私相授受型”恶意透支，据香港商业罪案调查科的界定，是指犯罪分子以结伴形式分工合作，由其中一个人或一部分人负责申领信用卡，领取信用卡后再交由另一人或另一部分人到大陆疯狂购物玩乐，形成巨额透支。当事后收单行或者发卡行的签购账单寄达领卡人时，持卡人便持并未在消费、购物期间离港旅游证明证件向银行报称账项出错，从而让银行承担透支的损失。^[26]这种类型的恶意透支主要表现为数个犯罪分子利用信用卡可以分别在不同国界或者不同行政管理区域申领和使用的特点，合谋骗取银行的资金。由于信用卡业务逐步国际化，这种案件的发生也呈多发态势。

需要指出的是，在上述五种类型的恶意透支中，“积少成多型”、“骗领信用卡型”是两种最基本的表现形式，也是两种最主要的表现形式。而且，任何一种类型的恶意透支都可能同时兼具其他形式的恶意透支的特征，如持卡人骗领到信用卡后，就进行积少成多式的频繁透支，最后达到侵吞银行资金的目的，其他几种类型的恶意透支也主要是通过这一手段实施的；“交叉担保型”的恶意透支同时也就是“骗领信用卡型”恶意透支的一种特殊形式。