从公开的民事裁判文书来看，我国审判实务中适用先合同责任具体规定的案例并不多，适用《合同法》第四十二条的案例寥寥无几，尤其是《合同法》第四十二条第（一）项和《合同法》第四十三条之规定，虽然当事人起诉援引两条规定，但是法官通常以证据不足否定了存在“恶意磋商”之事实。农安盛祥玉米有限公司（以下简称“盛祥公司”）、中国农业发展银行吉林省分行营业部（以下简称“农发行吉林营业部”）与长春市康润生物科技有限公司（以下简称“康润公司”）缔约过失责任纠纷案是少数两审法院均将农发行吉林营业部之行为认定为“假借订立合同，恶意进行磋商”类型的缔约上过失责任之案例。
此案的基本事实是，2010年5月25日，农发行吉林营业部出具了一份《专题会议纪要》，标题为《研究通过资产重组利用信贷杠杆清收长春市康润生物科技有限公司不良贷款事宜》，该纪要内容：经研究，同意盛祥公司与康润公司本着平等自愿的原则进行资产重组，即康润公司以其有效资产入股到盛祥公司成为盛祥公司的股东；盛祥公司以自有资金或股东自有资金偿还康润公司不良贷款；农发行按照现行政策和贷款条件对盛祥公司进行贷款支持。2010年7月10日，盛祥公司与康润公司签订了《资产重组合作协议》，其中甲乙丙三方为本案当事人，约定了由康润公司与盛祥公司进行资产重组、农发行吉林营业部向盛祥公司发放贷款等事宜。盛祥公司与康润公司在协议中加盖了公章，由法定代表人签字确认，但农发行吉林营业部未盖公章予以确认。经盛祥公司与康润公司对账，康润公司截至2011年3月31日收到盛祥公司5笔资金，共计21991771. 3元。2011年3月12日和5月5日，三方当事人就是否为盛祥公司发放贷款事宜进行了两次协商，农发行吉林营业部主张将盛祥公司转账给康润公司，又从康润公司转账至农发行吉林营业部的款项“原路返回”，并要求盛祥公司放弃对损失的主张，但三方最终并未达成一致意见。2011年8月9日，农发行长春市双阳区支行将2120万元退还给康润公司。当日，康润公司退还给盛祥公司1785万元。
一审法院认为：盛祥公司与农发行吉林营业部、康润公司之间对借款合同的权利义务内容认识并不一致，而且并未签订书面合同。农发行吉林营业部所签发的《专题会议纪要》、盛祥公司与康润公司所签订的《资产重组合作协议》均是各方自身的意思表示，是为农发行吉林营业部与盛祥公司之间签订借款合同而进行的一系列磋商行为，并未成立借款合同。盛祥公司主张，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”盛祥公司认为因其已经依据各方协商内容向康润公司打款，而且农发行吉林营业部、康润公司均已接受，故其与对方之间的合同关系成立。但是，盛祥公司与农发行吉林营业部之间针对借款合同的借款方式、利息、期限等主要权利义务条款尚未形成书面合同，更不存在将要对合同书签字盖章的情形，故本案并不能适用合同法的该项条款。盛祥公司向康润公司、农发行吉林营业部给付款项，是基于农发行吉林营业部所签发的《专题会议纪要》的内容，在与农发行吉林营业部、康润公司磋商签订合同过程中所进行的前期准备工作，其目的是签订借款合同。故盛祥公司与农发行吉林营业部、康润公司之间并没有成立借款合同关系，三方当事人正处于借款合同的前期缔约阶段。盛祥公司与农发行吉林营业部、康润公司之间在订立借款合同的过程中，进行了一系列的磋商活动，盛祥公司按照农发行吉林营业部所签发的《专题会议纪要》的要求，已经将康润公司的许顺先变为盛祥公司的股东，盛祥公司法定代表人由孙士平担任，而且盛祥公司以股东自有资金偿还了康润公司的不良贷款，而农发行吉林营业部却没有与盛祥公司签订借款合同。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。盛祥公司与康润公司和农发行吉林营业部之间已经进行了一系列的磋商活动，而且根据农发行吉林营业部所签发的《专题会议纪要》，盛祥公司有理由相信其在与康润公司进行资产重组并替其偿还不良贷款后，农发行吉林营业部一定会与其签订借款合同，但农发行吉林营业部却无故不与盛祥公司签订借款合同，因此在订立借款合同过程中农发行吉林营业部存在违背诚实信用原则的行为，应当对盛祥公司承担损害赔偿责任。
二审法院基本认可了一审法院的裁判思路。审理法官主张该案纠纷的法律关系性质应为缔约上过失责任纠纷。盛祥公司能主动为康润公司偿还贷款，并与康润公司达成资产重组协议，其目的是获得农发行吉林营业部2亿元贷款支持；农发行吉林营业部推动康润公司与盛祥公司进行资产重组谈判，并积极与盛祥公司和康润公司进行磋商与沟通，是以承诺给盛祥公司发放2亿元贷款为手段，达到消灭康润公司在农发行不良贷款的目的；康润公司积极配合进行资产重组，将有效资产投入到盛祥公司，促使盛祥公司与农发行吉林营业部达成借款合同，是以消灭自己所担负的债务为目的。因此，只有2亿元贷款协议最终达成，才能达到盛祥公司得到2亿元贷款和农发行吉林营业部、康润公司消灭不良贷款和债务的目的。而盛祥公司向康润公司汇入支持康润公司偿还贷款的款项并与康润公司达成资产重组协议的行为，只不过是为2亿元贷款协议的最终达成作铺垫。后由于盛祥公司与农发行吉林营业部未达成借款协议，双方由此产生纠纷。分析双方产生纠纷的原因，是农发行吉林营业部在达到消灭不良贷款的目的后，未履行与盛祥公司签订借款合同的承诺，其行为属于假借订立借款合同，恶意进行磋商，有违反诚实信用原则的性质。农发行吉林营业部的此种过错行为造成了盛祥公司的经济损失，盛祥公司诉请要求赔偿。根据《合同法》第四十二条第（一）项关于缔约过失责任的规定，双方当事人之间权利义务关系的性质完全符合缔约上过失责任的法律规定。[13]
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