刑事立法对法定犯的修订模式

二、刑事立法对法定犯的修订模式

在当前形势下，我国构建的社会主义市场经济正在不断发展，尤其随着各类专业市场进一步开放、拓展，受利益驱动，加之缺乏相应的市场规制，新的犯罪类型大量增加。因此，立法者进一步推进和加快犯罪化进程，将司法实践中表现突出的问题、新凸显的犯罪类型、社会反响强烈的行为规定为犯罪行为。

就法定犯而言，刑事立法通常采用两种方式对犯罪具体要件加以规定和描述。

一是采用空白罪状，即条文本身没有明确规定某一犯罪的构成特征，而是指出需要参照其他法律或者法规中的有关规定来具体说明某一犯罪的构成特征。从表现形态上看，空白罪状存在以下两种情形：其一是刑法分则条文仅指明“违反××规定”的类似表述，不再对犯罪构成行为要件有任何表述，此种情形可以称之为完全空白罪状（或绝对空白罪状）。^[3]例如《刑法》第131条规定“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑。”其二是刑法分则条文对具体犯罪构成的行为要件作出类型化表述，但仍须参照其他有关规范或制度才能予以确定，此种情形可以称之为不完全空白罪状（或相对空白罪状）。^[4]例如，《刑法》第340条规定“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

二是采用叙明罪状，即在法条中详细规定具体犯罪构成要件。在此种情形下，刑法分则的罪刑规范与前置性规范可能呈现以下两种关系：一种是刑法分则的罪刑规范与前置性规范的规定完全一致，例如《刑法》第162条规定的妨害清算罪与《公司法》中的相关规定是相同的；另一种是刑法分则的罪刑规范与前置性规范的规定不完全一致，通常刑法规范的处罚范围要小于前置性规范的规定内容。不论是上述情形中的哪一类，都有可能出现前置性规范与刑法分则规范不一致的情形，也可能出现前置性规范对构成要件要素涵义的规定发生变化之情形。

对此，当前刑事立法的一般做法是：当空白罪状中的前置性法律发生变更时，或者为了加强对某一法益的保护，在刑法修正案中修改该罪的入罪条件。例如《刑法修正案（八）》对第338条重大环境污染事故罪的修改，就是在入罪条件上加以调整，降低了入罪门槛；当叙明罪状中的前置性法律发生变更时，或者前置性法律中对某一行为有明确规定而欠缺刑法规制，且立法者认为对该行为有必要加以刑罚处罚时，通常在刑法修正案中直接修改该罪的构成要件或者增设相应的法条，对某些法条甚至反复进行修改。上述修订模式虽然具有明确性、及时性等优点，但也导致刑事立法对法定犯的修改过于频繁，使犯罪圈的范围不断扩张，犯罪行为与违法行为之间的界限愈加模糊^[5]等。那么，如何妥善处理好刑法规定与前置性规定之间的关系呢？

笔者认为，首先，刑事立法时，应当树立正确的立法导向。要坚持刑事法制的独立品格，关注刑事立法本身是否合乎公正的要求。“如果在一种制度安排中，最高权力机构的关注点主要在于政府治理方面而不在法律方面，那么这种制度安排只会使政府治理的工作越来越压倒法律的工作。”^[6]虽然，刑事立法中的刑罚早期化、重罚化倾向在当前情势下具有一定的合理性和必要性，但是对某一法益是否有必要加以刑罚保护必须从刑事立法本身出发进行判断，坚持刑法独立性判断原则。

其次，要尽可能谨慎地、合理地、实证地考查对某一行为给予或加重刑罚处罚的可能性、必要性和有效性，不能仅考虑解决眼前问题而情绪性立法、现象立法。刑法不是万能的，试图用刑法解决一切社会问题并不妥当。一方面，在我国现有的法律体系中，刑法仍是其他部门法的保障法，身处最后一道防线，不能贸然擅离职守，轻易到前沿阵地冲锋杀敌。各部门法应当各司其职，按部就班。面对强烈要求严惩违法犯罪行为的社会呼声，作为法律体系中最后屏障的刑事立法必须冷静、谨慎；另一方面，从实际效果来看，对某些违法行为的规制，刑事处罚未必更加有效。一些违法行为虽然没有纳入刑法的处罚范围，但并不意味着对其缺乏相应的规制，用足或严格执行前置性规定可能比增设刑法规定更为有效。相反，有些犯罪行为的构成要件即便在刑法中被反复修改，也不见得能够“药到病除”。比如内幕交易罪已在刑法修正案中被修改了两次，但是在司法实践中依此定罪的行为人并不多见，而在证券、期货市场中内幕交易的行为仍普遍存在，此类行为并未因刑法扩大处罚范围或加重刑罚处罚而得到有效的控制和治理。

再次，当刑法规定的范围小于前置性规定，而立法者认为有必要增设某种行为方式时，或者前置性法律对构成要件或某一要素的涵义规定发生调整时，应当考虑能否运用刑法总则的基本原理解决分歧或者通过立法解释、司法解释加以统一、明确。例如，《刑法修正案（七）》除了增加一款对“老鼠仓”犯罪行为的规定外，还在第1款的客观方面增设一种行为方式，即“明示、暗示他人从事上述交易活动”的。^[7]对此，有论者提出，修改第180条的主要目的，是要打击知悉内幕信息者“明示、暗示他人从事交易”的社会现象。只要充分地运用间接正犯的概念，无需修法，也可以合理有效地实现这一目标。^[8]这提出了一个很好的解决问题的思路，即修法的首选并非在法典中直接增加或修改法条，而是尽量用足现有规定，既包括刑法分则规定也包括刑法总则的规定。又如刑法中“信用卡”涵义的确定，^[9]就是在刑法正义观念的指引下，在不超出刑法用语含义“射程”范围的前提下，符合逻辑地揭示刑法用语的含义。

最后，在处理刑法规定与前置性法律之间的关系时，既要考虑刑法的独立性，同时也要注意合理划定犯罪圈、注意刑法规定与前置性法律之间的协调。但是这种协调并不意味着，一旦前置性法律发生变化，刑法条文也一定要随之变化。要考虑刑法进行相应调整的必要性。如果把刑罚当成治理社会的主要甚至是唯一手段，那么，刑罚可能被用来保护一切利益，惩罚一切违法行为，这将大大扩展刑法对社会生活的介入领域。刑法只能处罚严重的危害行为，不可能对于所有侵犯利益的危害行为者都加以处罚，这就是刑罚“残缺不全”的特征。^[10]耶塞克认为，应受处罚性取决于三个因素：法益的价值、行为的危险性和行为人的思想可责性。^[11]因此，要综合行为所侵害的利益性质，以及行为客观危害性和行为人主观恶性等，判断对某一行为动用刑罚是否具备必要性。如果该行为具备刑罚处罚的必要性，则考虑能否运用刑法总则的基本原理解决问题或者通过立法解释^[12]、司法解释加以明确。这样，刑法就不必跟随前置性法律的变化而调整。如若不行，才考虑修法路径。否则可能导致修法过于频繁，而且容易引发新的连带问题。