刑事法定原则的实现

第二节　刑事法定原则的实现

一、刑法的适用

（一）刑法的时间效力

刑法的时间效力引发了两个不同性质的问题。

第一个问题是刑法适用的期限问题。刑法的适用自何时始？自何时止？原则上说，刑法自在政府公报上发布之日起立即生效。但是立法者可以推迟法律生效的时间，刑事诉讼法典或者新刑法典就属于这种情况。法律废止的时间可以在法律通过时确定下来（例如1975年1月17日关于堕胎的法律），或者法律因大赦而停止适用。

第二个问题是如何确定刑法时间效力的范围。这个问题和上一个问题不同，因为刑法不仅适用于刑法生效期限内发生的犯罪，有时还会适用于一些发生在刑法生效前或者效果一直延续到刑法废除后的法律情况。下面我们主要讨论的就是第二个问题，不过当代法律有时还需要解决第一个问题。

第二个问题出现在新法生效时。新法适用于其生效前发生但尚未获得决定性判决的行为吗？还是这些行为受行为实施时生效的法律调整？

新刑法典第112—1条规定：“只有在其实施之日构成犯罪的行为，始受惩处之。”根据这一规定，对构成犯罪的行为仅能宣告行为实施时法律规定的刑罚。这一规定表明刑法不溯及既往。《人权宣言》第8条和《欧洲人权公约》第7条^[9]也表达了同样的原则。

刑法不溯及既往原则主要在于协调社会利益和集体利益的需要。按照社会利益的要求，只要是适当的法律，其效力就应该高于先前的法律，应立即适用。而按照个人利益的要求，不应该在未事先警告犯罪行为人之前就对其加以惩罚。犯罪行为人事先应该能够了解不该违反的刑事禁令的内容。不过对个人利益的这些考虑并不是抽象地考虑，个人利益在实体法和程序法中的表现是不同的。

1.实体刑法的时间效力

对实体刑法来说，刑法是否溯及既往，由刑法的性质所决定。如果新法较旧法更为严厉，原则上新法将不会适用于其生效之前发生的行为。如果新法较旧法更为温和，那么新法将立即适用。

（1）较旧法更为严厉的新法不溯及既往

如果新法创立新的罪名，提高了原有的法定刑，取消了正当化事由或者不可归罪的原因，则说明新法较旧法更为严厉。这样的新法不能适用于其生效之前业已完成的行为。

但是当犯罪本身包含一定的期限时，适用上述规则时会出现一定困难。首先，惯犯由多个重复行为构成，这些行为单个来看都不构成犯罪。那么惯犯何时既遂呢？判例认为：如果有两个重复行为在新法生效之前业已完成，这两个重复行为就构成犯罪。例如藏匿犯罪人（新刑法典第434—6条）。其次，持续犯的特点是由某个可持续的作为或不作为的行为构成，如非法佩戴徽章。只要这一行为持续到新法生效之后，新法就可以适用于这一行为。但如果是必须持续一定阶段后才既遂的犯罪（例如1924年2月7日法律规定：“当超过两个月未供给食物时，家庭遗弃罪才既遂”），最高法院要求这一持续的期间必须全部发生在新法颁布之后，因为这个持续期限是犯罪的构成要素之一。

另外，较旧法更为严厉的新法不溯及既往还存在如下一些例外：A.解释性法律用于阐明先前法律的不明确和矛盾之处，例如1967年1月3日关于售卖待建建筑的法律。解释性法律具有溯及既往的效力，因为这类法律与先前颁布的被解释的法律构成一个整体。例如“政府公报的错误^[10]”问题，就是一种变相的溯及既往。B.规定新的保安处分措施（例如禁止从事某种职业）的法律可以立即适用。C.无论犯罪发生时生效的法律作何规定，将侵害社会文明基本价值的行为（例如侵犯国际人权的行为）规定为犯罪的法律都可以适用。D.立法者若因情势需要认为一些犯罪需立即受到惩罚，便宣布一些法律有溯及力。这种情况主要发生在政治领域，例如1944年规定国家尊严的法律。上述例外情况虽然数量有限，但刑事法定原则的效力因它们的存在而大为削弱，对于这些例外我们应予以谴责。

（2）较旧法更为温和的新法可以立即适用

如果新法取消了某些罪名，取消了某些加重情节，批准新的正当化事由或者免予处罚的事由，降低或取消了某些刑罚，这样的新法就是较旧法更为温和的法律。

较旧法更为温和的新法可以适用于其生效前业已完成的行为。例如，由于1994年新刑法典的适用，乞讨和流浪不再构成犯罪，自1994年3月1日新刑法典生效之日起开始停止执行对这类行为宣告的刑罚（见新刑法典第112—4条）。又如，2000年7月10日的新法修改了非故意轻罪刑事责任成立的条件，采取了对犯罪人更为有利的立场，这就迫使最高法院宣布撤销上诉至最高法院的判决，并根据新法对案件进行重审（最高法院刑事庭，2000年12月12日，Drac案件，刑法2001—13）。总之，较旧法更为温和的新法有溯及力。

A.原则

如果较旧法更为温和的新法在犯罪行为发生后和判决前生效，或者在最终判决即救济途径用尽之前生效，新法都可以立即适用。新刑法典第112—1条第3款规定：“新法规定生效之前实行的犯罪，未经产生即判力的有罪裁判者，在新法规定轻于旧法规定时，适用新法之规定。”（联合国宪章第15—1条）

B.根据

从惩罚的需要和被告人的利益两方面考虑，人们都推定新法代表着法律技术的完善。但是这种认识会导致一些不公正的结果，因为按照这种理解，更温和的法律能否实现其宽大效果取决于诉讼程序的快慢。过去，只有特赦或大赦才能消除这种不公正的现象。新刑法典第112—4条的规定消除了其中最明显的不公现象，即如果新法保留了原有的刑事罪名或者新法只限于减轻刑罚，则新法对已宣告的判决没有影响力。例如新刑法典虽然取消了阉割他人重罪的罪名，却将这类行为纳入暴力和野蛮行为的罪名下处罚，因此被判刑人没有被释放。

C.适用时的困难

较旧法更为温和的新法适用时主要会出现两类困难：其一在于较温和的新法何时生效；其二在于对已发生的犯罪行为来说法律表现为何种性质。

首先，我们来看较温和的新法何时生效。只要诉讼时效尚未届满，都可以适用较温和的新法，对其生效前发生的行为提起刑事诉讼，而无论新法规定的是何种罪名。例如1997年，窃听爱丽舍宫案对宪法造成了侵害，而规定这种侵害情况的宪法第114条现已废除，巴黎法院判定如下：只要诉讼时效尚未届满，只要可以根据与旧法相近的新条款定罪，都可以对这种侵害行为提起刑事诉讼。

其次，我们再来研究什么是较旧法更为温和的新法。复杂的法律可以分成两类，一类是法官可以进行分割的法律，一类是法官不能分割的法律。

对待可分割的法律的处理办法是将下列两种类型的法律条款分开适用。较旧法更为严厉的条款不能溯及既往地适用，较旧法更为温和的条款可以溯及既往地立即适用。1891年3月26日的Bérenger法律就属于这种可分割的法律，该法律既规定了更为温和的缓刑，又创立了更为严厉的“小累犯”矫正刑（少年犯的轻罪刑罚）。

对待不可分割的法律，某些判决认为应由最主要的条款来决定，哪部法律规定的法定最高刑低，就适用哪部法律。如1941年9月2日法律就可以采取这种方法，该法一方面将杀害婴儿罪作为轻罪处理，另一方面却取消了减轻情节。同样，临时性关闭机构虽然具有强制性，但被认为是更宽缓的措施。但是另一类判例则主张对新法进行整体评判，从整体上考虑新法是否对个人更为温和。适用这种评判方法的有关于减轻情节的1960年6月4日法令：该法令尽管将5—20年的强制劳动改为10—20年有期徒刑，但总体上仍被认为较旧法更为温和。刑事庭也以整体评判方法来处理1970年7月17日关于缓刑改革的法律。尽管该法律规定了部分缓刑，但简化了普通缓刑的适用并增大了撤销普通缓刑的难度，因此从整体上看，该法律可以立即适用。

临时性的法律适用时也会碰到困难，临时性法律是带有废止期限的法律。在临时性法律规定的废止期限到来之后，是否就意味着禁止对该法律生效时发生的行为再提起任何刑事诉讼呢？这一问题在经济和税收领域表现得尤为明显，因为在这些领域内法院常常设法排除适用新法。法院出于刑事惩罚的需要，并且为了避免诉讼程序有任何拖延，尽量延续适用旧法的规定（见1970年11月10日判决）。但是自1987年以来，刑事庭认为新法规定为不可罚的行为不能再受到惩罚。而对于旧法和新法都规定可罚的行为仍旧可以提起诉讼（最高法院刑事庭，1987年2月16日和23日，犯罪公报，n°73—88、89：“只要没有特别规定反对，废除某项刑事罪名的新法即使是经济类新法，都适用于其生效前业已完成但尚未受到最终判决的行为。”），这一规定的优点在于令法国国内法与国际原则一致。

2.刑事程序法的时间效力

刑事程序法原则上可以立即适用，这样就在当前程序内为新旧两个相冲突的法律划定各自的适用期限。如果新的程序废止了先前的程序，那么新法就具备了更广泛的溯及力。

（1）刑事程序法可立即适用的理由

刑事程序法可以立即适用，有如下理由：刑事程序法不创设罪名也不创制刑罚，而旧刑法典第4条规定的不溯及既往针对的是相反的情况；刑事程序法不可能对行为人下决心实施的行为产生影响；新的刑事程序被认为是法律技术成熟完善的体现，故其效力高于它所代替的旧法的规定。

新刑法典的第112—2条将以往的判例上升为成文规定：“下列法律即行适用于对其生效之前实行之犯罪的惩治：A.凡一审法院尚未作出实体判决时，有关管辖权与司法组织之法律；B.确定追诉之限制性条件以及程序形式的法律；C.有关适用与执行刑罚制度之法律。但是，此种法律在其所生结果致有罪判决宣告的刑罚更重时，仅适用于对其生效之后实行的犯罪行为宣告的有罪判决；D.在时效期间未完成之场合，有关公诉时效和刑罚时效的法律。但此种法律所生结果致当事人之地位更加不利时，不在此列。”

（2）刑事程序法立即适用的限制

如果新的刑事程序法对犯罪人作出更不利的规定，则旧法仍旧适用。有关时效的法律只有对当事人更有利时，才能适用于在其生效前发生的犯罪行为。同样，与刑罚执行相关的法律只有在不会加重法院宣判的刑罚时才能立即适用。如果不能满足这样的条件，这些法律就只能适用于对其生效后发生的行为的判决，如1994年2月1日法律对虐待儿童的人规定了的“真正的无期徒刑”，该法律就只能适用于对其生效后发生的行为的判决。

（二）刑法的空间效力

法国刑法的空间效力从属于国际刑法。当出现外来因素时，刑法的空间效力会涉及国际刑法。当法国法和外国法冲突时，如果法国人在国外犯罪或者外国人在法国犯罪时，应适用哪国的法律呢？无论过去还是现在，这一冲突的解决都与国家主权有很大关系。但是自20世纪以来，国际犯罪的发展态势迅猛，而且由移民导致的不安全因素正在加剧这种态势。某些性质的犯罪（如买卖人口、制造假币、走私毒品）需要以多国有组织犯罪的形式实行。在打击这类跨国犯罪时会出现各国法律相冲突的情形，因而需要国际合作，国际合作最典型的要数引渡制度。

新刑法典在规定刑法的空间效力时，区分了如下两种情况：在法国共和国领域内实行的或视为在共和国领域内实行的犯罪，和在共和国领域外实行的犯罪。

1.在法国共和国领域内实行的犯罪

法国刑法承认属地原则，新刑法典第113—2条规定如下：“在共和国领域内实行的犯罪，适用法国刑法。”

从实用的角度来看，一个好的司法管理体制要求将管辖权授予犯罪发生地的法官。因为无论从搜集证据还是从传唤证人的角度考虑，犯罪发生地的法官都是最佳人选。

从理论角度看，国家主权原则要求只有公共秩序受到扰乱的国家才有恢复秩序的义务。

（1）共和国领域

领域一词不仅指的是实际领域，即领土、领海（也就是所属海域）、领空（位于领土上空的一部分大气空间），还指拟制领土，如在国际区域行驶的悬挂法国国旗的船只和航空器。

属地管辖原则的一个重要例外当属外交豁免。出于国家礼节的原因，外国的外交人员不会因其在驻在国领域内实行的犯罪而受到驻在国法院的审判，除非该外交人员的外交豁免权被驻在国和派遣国撤销，并且已到案，这就需到法国法院受审。该外交人员因此就不再属于受优待的人。同理，外交驻地也不可侵犯，禁止警察对其进行任何形式的搜查。

（2）实行的犯罪

法国对如下四种类型犯罪享有管辖权：

首先，任何人无论何种国籍，在法国国内实行的犯罪。民法典第3条第1款规定：“警察法和保安处分法律适用于所有居住在共和国领域内的人。”新刑法典第113—2条重申：“构成犯罪之事实有一项发生在共和国领域内，视为在共和国领域内犯罪。”从上述规定得知，法国不仅对完全在法国国内实行的犯罪具有管辖权，而且对一部分在法国国内实行，另一部分在法国国外实行的犯罪也具有管辖权。但是有时比较难确定犯罪的实行地点。原则上，犯罪的构成行为至少有一项发生在法国共和国领域内才能适用法国法律（新刑法典第113—2条）。在这方面，判例采取的是广义说，即将犯罪的先决条件也视为犯罪的构成行为。原则上不可罚的预备行为如果发展成为流露出犯意的欺诈行为^[11]，也具有可罚性。另外还有惯犯，只要惯犯行为中的一次行为发生在法国，法国就对其有管辖权，尽管判例要求至少具备两次习惯行为才能构成犯罪。

其次，新刑法典第113—5条规定，在法国领域内实行的、作为国外实行的犯罪之共犯的犯罪需满足以下条件，法国才享有管辖权：国外实行的犯罪构成重罪或轻罪，该重罪或轻罪同时为法国法律和外国法律所惩处，且此种犯罪已得到外国法院判处最终确定之判决。

再次，在法国的船只或航空器上实行的犯罪，或者针对法国的船只或航空器实行的犯罪，法国享有管辖权（新刑法典第113—3条和第113—4条）。

最后，在外国实行的、作为在法国实行的犯罪之共犯的犯罪，无论共犯者属于何种国籍，法国均有管辖权。

2.在共和国领域外实行的犯罪

（1）由法国人实行的犯罪

积极人格原则是法国国家主权的体现。刑事诉讼法典第689条规定，法国法院对法国公民在国外所犯之重罪和轻罪享有管辖权。但是法国法院的属人管辖权是辅从性的，只有当犯罪的法国公民在国外尚未受到最终确定之判决的情况下，法国法院才能行使这一管辖权。新刑法典第113—6条不仅重申了这一立场，而且将法国法院的这一管辖权扩展到重罪以及当处监禁刑之轻罪，也就是说几乎涵盖了所有重罪和轻罪。另外，即使犯罪人是法国人，要适用属人管辖权规定，都必须满足法国和外国法律都将当事行为规定为犯罪的前提条件，但如果是对不满15岁的未成年人实施的性侵犯时，则无需满足这一条件。1994年2月1日法律曾规定：涉及对15岁的未成年人实施的性侵犯犯罪案件，无需当事国双方都将这类行为规定为犯罪，也无需被害人提起诉讼（例如“色情旅游”），法国法院都享有管辖权。

（2）由外国人实行的犯罪

按照属地原则，如果涉及外国人实行的犯罪，则法国法院不享有任何管辖权。不过一旦涉及特别严重的犯罪，属地原则的规定就显得局限，因此出现了各种打破属地原则的例外情况。例如：

对于危害国家根本利益的犯罪（如伪造与变造货币等），法国法院有权进行追诉（新刑法典第113—10条）。

对于在外国航空器内或者针对此种航空器实施的犯罪（新刑法典第113—11条），如果犯罪人或受害人是法国国籍；重罪或轻罪发生后，航空器降落在法国；航空器无乘员出租给在法国境内设有主营业机构或经常性居所的人，就可以适用法国刑法。法国法院可以根据新刑法典第113—8条和第113—9条之规定对犯罪人发动追诉和审判，但必须事先有告诉或者控告，而且遵循一事不再理的原则。

某些具有国家特征的犯罪危害到了国际社会的整体利益，法国法院对这类犯罪享有普遍管辖权（刑事诉讼法典第689条及随后条款）。这些犯罪是在共和国领域外实施的犯罪的正犯或共犯，依据刑法典或其他法律的规定，或者依据国际协定（公约）（如《关于毒品走私、伪造货币和贩卖奴隶的公约》），适用法国法。

3.面向一种超国家的刑法

发生在前南斯拉夫和卢旺达的严重侵犯人权的事件令人们反思是否应该建立一个常设性的国际刑事法院。

首先，针对塞尔维亚人中时常发生的暴力行径，联合国安理会于1993年5月25日通过了827号决议，设立了国际法院，总部设在海牙。由于奉行刑事法定原则，海牙国际法院只对外交文件中提到的重大犯罪有管辖权（1907年《海牙公约》、1949年《日内瓦公约》、1948年《联合国公约》）。例如，海牙国际法院可以审理纽伦堡法院章程第6条规定的反人类罪。

其次，1994年期间，联合国重又介入卢旺达胡图族人对图西族人的种族大屠杀事件。1994年11月8日通过的955号决议，决定按照几个月前拟定的模式设立一所国际法院，以审理在前南斯拉夫发生的一些犯罪。

上述两所国际法院的设立，为向常设性的国际法院的成立迈出了重要一步。要实现这一最终目标需要各成员国放弃自己的部分主权，除非某些人鼓吹的著名的干涉权扰乱了国家发展的惯性。

在联合国的支持下，世界各国代表齐聚罗马，于1998年7月17日通过了一项决议。决议决定建立国际刑事法院，审理或以威慑的方式来预防最严重的犯罪（种族大屠杀、反人类罪、战争罪和侵略罪）。2001年9月11日发生在美国的9·11事件促使各国联手合作，打击恐怖主义。

在欧盟范围内，2004年3月9日第2004—204号《与犯罪变化相应的司法调整法》（又称PerbenⅡ法）包括了一整套关于打击犯罪和国际犯罪的条款。

1927年3月10日的引渡法被更有效更快捷的国际司法协助取代。

欧盟成员国之间制定的国际司法协助条款使诉讼更加便捷。为促进和完善欧盟成员国有管辖权的机构之间的协调和合作，欧洲成立了一个以解决欧盟成员国间刑事问题为宗旨的机构。对于犯当处等于或高于一年监禁刑的犯罪人来说，欧洲逮捕令的推行以及成员国间交付程序的建立有利于发现其踪迹。在规定的32种犯罪范围内，欧洲逮捕令授权有关机构在不受双方都规定犯罪的限制下交付被追捕的人。建立国际司法协助这一纯司法程序的目的在于排除一切政治压力。

随着国际交流的增多和打击跨国犯罪共识的形成，某些学者提出要建立一个国际刑事体系。

在欧洲范围内，米海依尔·戴尔玛斯-马蒂夫人领导制定的《保护欧盟财政利益的刑事法规专家法案》倡议统一刑法的定义，填补国内法在欧盟预算偷漏舞弊方面的空白。该法案还倡议建立一个遵守普通法和大陆法双方传统的欧洲检察院，并以其为中心统一部分刑事诉讼程序。

就世界范围来看，米海依尔·戴尔玛斯-马蒂夫人建议缺乏统一的各法律体系进行协调。但是出台的不是刑事禁令，而是诸如1967年确认的保护“人类共同遗产”的义务，此后的多项环境公约都重申了这一义务。联合国大会于1998年12月9日通过了针对1997年人类基因组的国际宣言。剩下要做的工作，就是在世界各地设立一些民主机构，以保证《人权法典》得到遵守（米海依尔·戴尔玛斯-马蒂，《法的世界化》，达洛兹出版社期刊汇编1999—43）。

二、法官对刑法的评价

所有的刑事法官在受理刑事案件时都要进行两项工作。首先，刑事法官要检查行为人被指控的行为是否是符合刑事法律的规定，是否是可受刑罚处罚的行为，这属于定罪问题。接下来，刑事法官就要对法律进行解释，寻找刑事法律条款的真正涵义，这属于解释问题。刑事法官解释法律的权力有时会因刑事法律的性质而受到限制。

（一）定罪

在定罪时，刑事法官的任务是审查被指控的行为是否符合刑法的规定从而构成犯罪，并在法律规定的限度内确定相应的刑罚。

定罪的工作并不像想象中的那么简单。事实上，法官在定罪时会面对数个与当事行为相关的法条，法官会犹豫究竟适用哪个罪名。而且，一些因素会阻碍定罪，如大赦、排除犯罪性的正当化事由等。为了方便法官行使解释权，人们提出了一些指导原则，但是在适用时仍旧存在困难。

1.指导原则

指导原则拥有一个共同名称——“法官的自主权”，表现在如下两方面，定罪的必要性和定罪的可更改性。

（1）定罪的必要性

首先，无论哪一级法院受理案件，都必须定罪。从预审阶段来说，预审法官受理案件需由检察院提出对物的诉讼（in rem）^[12]，也就是说预审法官需要对检察院提出的客观事实进行预审。但是预审法庭受理案件则既通过对物的诉讼，也通过对人的诉讼（in personam），而且预审法庭不受预审法官所定罪名的限制。从审判阶段来说，审判法院受理案件也是既通过对物的诉讼，也通过对人的诉讼的方式。审判法院只能对诉至它面前的行为以及被告人进行裁决。

其次，认定的罪名取决于犯罪行为发生的时间，即使犯罪后的法律环境朝着有利于被告人的方向发展也不予考虑，这一原则出自旧刑法典第64条的规定。例如，未获得给付的卖方欺诈性地重新占有已卖出的物品构成盗窃罪，尽管当初的买卖协议在事后被废止。按照普拉代尔（Pradel）的说法，就是将“定罪凝聚到犯罪的时刻”。

再者，刑事法官自主定罪，不考虑超刑法的概念。

（2）定罪的可更改性

在刑事诉讼程序过程中，经常发生更改罪名的情况。各级法院只能在其权限内修改罪名，因此，当要认定的新罪名属于更高一级法院的权限时，当前法院应宣布无权更改罪名。反之，即使当事双方要求将案件发回至警察法院，轻罪法院仍然有管辖权。最高法院享有完全裁判管辖权，在任何情况下都有管辖权。

但是法律中也出现过一些更改罪名的例外情况。1905年8月1日的走私法规定“根据现行法律条款进行的一切追诉的起始和终止也应该遵循同样的条款”（第8条）。判例从中得出结论：不能将1905年法律规定的某个罪名替换为该法律规定之外的某个罪名。因此在血液感染事件中，最高法院刑事庭判定：审判法院不能将欺骗轻罪的罪名改为毒杀罪的罪名。

1881年7月29日的《媒体法》规定：诉讼所依据的法律应该列举犯罪行为事实并确定行为触犯的罪名（第50条）。最高法院明确道：刑事法院既不能将两个1881年7月29日法规定的罪名互换，也不能用该法规定的罪名去替换普通法的罪名，但反过来，用普通法的罪名替换该法的罪名则是允许的。

2.实践中的困难

当犯罪行为人受谴责的行为可能触犯数个罪名时，难题出现了。这会碰到两个难题，一个关系到不能同时成立的罪名，另一个关系到可选择成立的罪名或竞争性罪名。

（1）不能同时成立的罪名

这种情况是指：将某一犯罪行为客观地归罪于行为人，是该行为人在这一犯罪之前实施的头一个犯罪行为发展的必然结果。

例如盗窃之后的窝藏赃物，故意伤害他人之后对被害人不予救助。这两例中后一个犯罪从某种程度上来说包含在前一个犯罪当中，犯罪人只能被指控犯了盗窃罪或故意伤害罪。基于这种考虑，理论界和判例都一致认为故意伤害致人死亡（无杀人故意）的罪名和拒绝救助的罪名不能同时成立。但法国个别理论学者认为这两个罪名不能同时成立是缺乏根据的。梅勒和维蒂就曾提出：既然旧刑法典第63条没有对处于危险中的人所受危险的来源作出区别性规定，为什么就不能将怠于救助轻罪归罪于故意伤害的行为人呢？再者，即便上述两个罪名不能同时成立是因为两罪的事实和心理要素不同，为什么法官却可以认定如侵犯坟墓罪和盗窃未遂罪两个罪名同时成立呢？^[13]对此，我们还是认同多数理论学者和判例的一致认定，即此种情况只成立一个罪名。

（2）可选择成立的罪名

在这种情况中，两个罪名中只能选择适用一个。

刑法典有时会根据犯罪行为人过错的性质和程度将一些行为规定为不同的罪名。例如致人死亡的打击行为可以构成故意杀人罪（新刑法第221—1条）和谋杀罪（新刑法典第221—3条）。另外，行为人故意杀害受害人，或者行为人故意伤害致人死亡，或者死亡后果仅仅是疏忽大意的结果（新刑法典第221—6条），这些行为构成不同的罪名。法官的任务就是在这些不同的罪名中选择最合适的一个罪名。

在因某罪名提起的公诉和审判中，被告人如果已获释放，检察院还能根据另一个法定罪名对其提起新的诉讼吗？学者们对此的回答是否定的，因为审判法院判决前有义务审查被告的行为可能构成的所有罪名。

但是判例中法官的处理方式却更加多样，更加细致。对于重罪，刑事诉讼法典确认了以往判例的重大转变，其规定：“任何在法律上无罪释放的人，不得再因同一事实而重新被拘押或起诉，即使是以其他罪名系案”（刑事诉讼法典第368条）。但刑事庭针对轻罪和违警罪采取了另一种处理方式。刑事庭认为：一个已经被判犯非故意杀人罪的被告，如果该轻罪判决之后发现的一些事实情节表明受害人的死亡是被告故意所为，人们可以以故意杀人罪对其重新起诉。例如，某人已经被判疏忽大意杀妻的罪名，但又被重新起诉，并被判谋杀其妻的罪名。另外，在血液感染事件中，已被判销售诈骗罪（1905年8月1日法律）的阿兰医生后来又被起诉犯毒杀罪。实际上，上述案件涉及的不是一个行为，而是具备不同心理要素的两个行为。在下面竞争性罪名的情况中，判例采取了同样的处理方式。

（3）竞争性的罪名（多个法条同时适用）

立法膨胀导致多个法条同时适用的现象越来越多。多个法条既可以同时适用于单一事实行为（如交通事故造成数人死亡；或者在公共场所盗窃），又可以同时适用于彼此相联系的多个事实行为（如入室盗窃将加重盗窃行为构成破坏盗窃罪；或者以行骗为目的的造假行为）。这些行为中存在罪名的冲突。

无论情况如何，问题都只有一个，即当一个简单的或复杂的刑事行为符合刑事法律的两条规定时，是否可以被双重宣告有罪？两个罪名应同时成立还是应该选择一个最贴切的罪名？如果两个罪名同时成立，将会宣告两个刑罚；如果只选择一个最贴切的罪名，则只能适用一个刑罚。但由于法律对此没有专门规定，所以难于决定。旧刑法典第5条曾有如下规定：“犯数个重罪或轻罪之场合，仅宣告最重的刑罚。”这一条规定的内容现已成为新刑法典的第132—3、4条，但后两款对原先第5条的内容进行了扩充：旧刑法典第5条仅针对的是同一诉讼程序，而新刑法典第132—3针对的是同一诉讼程序，第132—4条针对的是分开进行的诉讼程序。

理论界对此意见不一。有人认为触犯了多少罪名就有多少罪。法官应该对每个罪名分别作出宣告并分别判决。只要不出现旧刑法典第5条的情况，就应该对犯罪人执行多项刑罚。但是其他一些学者认为这种处理方式过于严厉，他们主张法条竞合，仅选择处刑最重的法律条文作为定罪依据。

新刑法典在这方面的规定虽然较以往更明确，但也仅是在第132—3至第132—7诸条款中谈到了数罪问题。由于缺乏立法规定，判例得以维持自己的立场。依照判例，必须对下述两种情况分别处理：数罪和法条竞合。

A.数罪（Cumul de qualifications）

这种情况下至少存在两个有罪宣告。例如，行为触犯了交通法典规定的故意杀人罪和伤害罪；或者某恐怖分子将手榴弹放在一露天咖啡馆的座位上，构成谋杀未遂罪和以爆炸物毁坏建筑未遂罪两个罪名（最高法院刑事庭，1960年3月3日）。

从定罪角度看，判例以心理要素即不同的刑事过错为根据作出判决。但是对于疏忽大意犯罪来说，这一标准极难执行，因此判例又根据行为人侵害的不同社会价值来判决：“当同一事实可以或应该受到两次惩罚时，是因为行为人事实上侵害了两类受刑法保护的不同价值。”在前述之1960年3月3日的判决中，以爆炸物毁坏建筑未遂罪罪名的成立旨在确保财产受到保护，而谋杀未遂罪罪名的成立则旨在保护人的生命和完整权。在这一案例中，行为人行为未遂就被定罪，就更确切地表明对不同社会价值的参照。类似现象也出现在交通法典规定的造成伤害结果罪身上：在这类罪中也有两个不同价值受到侵害，一个是生命，另一个是交通秩序。最高法院刑事庭在1982年10月19日的一个判例中，认定公布一项文书的行为，同时构成诽谤罪和泄露职业秘密罪。

从刑罚角度看，判例认为应该适用法定刑最重的罪名对应的刑罚，这也符合旧刑法典第5条的原则。但是这一规则并非一贯得到遵守，刑事庭也认可轻罪刑和违警刑的并科（Cumul）^[14]。

B.法条竞合（Concours de qualifications）

在法条竞合中，法院仅作出一个有罪宣告。

例如，侮辱国家工作人员轻罪就包括了侮辱轻罪和侮辱国家工作人员轻罪。但判例认定仅成立一个罪名，说明“一个行为不能被双重宣告有罪”。然而当单个行为引起触犯不同罪名的数个损害结果时，则不再遵从这一原则。一行为造成数个受害人，这些受害人丧失工作能力的程度不同，在这种情况下就有必要宣告数个罪名，从而使所有受害人都获得赔偿。

与上文数罪的情况不同，在法条竞合中仅有一个社会价值受到侵害。我们再以侮辱国家工作人员轻罪为例，在该罪中，只有人的尊严这一项社会价值受到侵害，因此原则上应承认仅能宣告一项罪名。但困难在于究竟宣告哪项罪名。对此，判例的解决方式是依据最高刑事表达的原则或者是依据特别法的原则。

根据最高刑事表达的原则，由法院在诸罪名中找出刑罚最重的罪名并适用。例如，剥夺自由刑无论期限长短都被视为最重的刑罚。遵循最高刑事表达的原则，可以确定哪个法院享有管辖权，如果成立的罪名是重罪，轻罪法院就应该宣布自己无权管辖。对犯罪适用的刑罚应是诸罪名中最重的刑罚。但是最高刑事表达原则存在一个例外，即司法上的轻罪化处理。

若法官面对的是一个一般规定和一个特别规定，就适用特别法原则。在这种情况下，法官遵循的是“特殊优于一般”（specialia generalibus derogant）的原则。虽然没有任何法律条文对“特殊优于一般”的原则作出过规定，但它长期得到实践和学者的认可。大家认为，法律之所以作出特别规定，就是为了抵消一般规定。例如，任意某人侵犯了他人住宅是一般规定（新刑法典第226—4条），如果是行使公安司法权力者侵犯了他人住宅就属于特别规定（新刑法典第432—8条）。

但是刑事庭在适用“量刑正确”的理论（peine justifiée）时，排除适用特别法原则。按照“量刑正确”^[15]的判例理论，无论定何种罪名，都可以宣告刑罚。这一原则在实践中可以避免最高法院过多地撤销原判。

（二）解释刑事法律

1.评判条例

法国的刑事法官不能评判某项法律是否符合宪法，他们只能评判条例。

造成这种状况的有多重原因。首先，权力分立的原则禁止法官插手立法权。其次，旧刑法典第127—1条规定插手立法权的法官犯渎职罪。最后，宪法第56条规定设立了宪法委员会，由宪法委员会负责审查议会通过的各项法律是否符合宪法，因此任何司法权力机关都无权评判法律的合宪性。

从条例评判本身来看，从理论上来说，只有在最高行政法院监督之下的行政法院才有权评判条例是否合法。但为了简化起见，并且考虑到长期以来业已存在的权限上的延伸，刑事法院也有权对条例进行评判。也就是说，行政法官和刑事法官都可以评判条例的合法性。

当通过诉讼途径时，行政法官要检查遭到起诉的条例有无向最高法院提起上诉的不合法之处，如无管辖权、存在形式瑕疵、滥用权力或违反法律等。对这种滥用权力的条例进行上诉的意义在于，一旦法院作出撤销判决，条例将彻底消失。

当通过抗辩途径时，若被告在刑事法院提出条例存在不合法之处，刑事法院就必须审查条例的合法性。如果涉及普通条例，被告就不合法性提出抗辩，而如果涉及到自主性条例，被告主要就不合宪性提出抗辩。^[16]被告若胜诉，则条例不能再用来对抗被告，但是仍可以对抗被告以外的其他人。由于刑事法官不能撤销条例，还可以就这一条例对其他人提起新的诉讼，这些新的被告人同样也可以通过抗辩使自身免于适用这一条例。

新刑法典第111—5条规定：“当提交其审理的刑事诉讼的结局有赖于此种审查时，刑事法院有权解释行政性、条例性文件或个人性质的文件^[17]，并评判这些文件的合法性。”

（1）合法性原则的适用条件

合法性原则适用时需满足下列三个条件：法院，文件和非法性。

A.有管辖权的法院

新刑法典第R610—5条及其前身旧刑法典第R26—15条的规定给人的感觉是只有警察法院的法官才有权管辖违反治安法令和条例的事项，因为法定刑是警察刑。

但是权限裁定法院在著名的Avranches判决中却作出了相反决定。在该案中，一个农夫的女婿和儿子被某个土地出租人起诉至轻罪法院，起诉原因是二人在农夫向该出租人承租的土地上打猎。两被告援引被省部条例认可的省土地租约合同的一个条款作为辩护理由，该省部条例授予承租人一般打猎的权利。但是轻罪法院判定该省部条例非法，因为它违反了关于农村租赁合约的1945年10月17日法令的相关规定。1945年10月17日法令仅授予承租人个人打猎的权利（只有个人能够享有的权利），而不是一般打猎的权利（即人人都可以享有的一般权利）。之后，省长向权限裁定法院起诉请求裁决轻罪法院无权认定省部条例非法，权限裁定法院却认定所有刑事法官都有权评判当事人援引的行政条例是否合法，从而赋予轻罪法院甚至是重罪法院评判条例合法性的权力（权限裁定法院，1951年7月5日，达洛兹出版社期刊汇编，1952—271，博拉沃埃注）。

权限裁判法院的上述决定只是理论上赋予所有法官评判条例合法性的权力，实践中，需要评判条例合法性的案件多止于警察法院，因此多是警察法官来评判条例的合法性。

B.作为评判对象的行政性文件

在叙述新刑法典的立场之前，有必要回顾一下过去权限裁定法院和最高法院刑事庭之间的差异。

a.权限裁定法院的立场

权限裁定法院根据行政文件的性质来裁定刑事法官的权限。

如果是条例性质的文件，权限裁判法院认为所有刑事法官都可以评判其是否合法或者对其进行解释，但刑事法官不能评判文件是否适当（1951年7月5日，Avranches判决，前文已引）。

如果只是个人性质的文件，权限裁判法院裁定，刑事法官不能评判该文件是否合法。权限裁判法院之所以裁定刑事法官无管辖权，首先因为新刑法典原R26—15条的内容仅针对条例性质的文件而不是个人性质的文件；其次因为合法性审查对个人性质的文件意义更重大，个人性质的文件一旦被宣布为非法，将失去任何功效。权限裁判法院的这一裁定是针对关系条例性文件的Avranches诉讼案作出的，却又完全不受该案的影响，因此值得关注。

b.最高法院刑事庭的不同立场

最高法院刑事庭认为：只要行政性文件辅以刑罚惩罚，法官就可以而且应该评判该行政性文件的合法性。否则，只要行政法院未作出宣告，刑事法院就不得不暂缓宣判。刑事庭曾要求个人性质的文件必须清晰，无需解释，但1993年似乎又改变了要求。

最高法院持上述立场有以下两条理由：首先，区别条例性文件和个人性质的文件并非总是易事。其次，个人性质的文件被宣布为非法的后果并不比条例性文件被宣布为非法的后果更严重。

c.新刑法典的立场

根据参议院修正案制定的新刑法典第111—5条采纳了对刑事法院有利的立场，该条款赋予刑事法院全部管辖权。只要“提交其审理的刑事诉讼的结局有赖于此种审查时”，刑事庭就可以解释或者评判某条例性质或个人性质的行政文件。根据这一条款就不必再考虑权限裁判法院的不同立场。从行政文件的数量、法官的任务以及困难程度来看，刑事法院由此获得了广泛的管辖权。

C.非法性

提出非法性抗辩的当事方可以指出行政条例存在如下情形：

首先是无管辖权。为此，刑事法官会检查当事方对权力分配的行政规定有无误解。

其次是形式缺陷，当事方会要求行政性文件的制定机关说明理由，如省长作出没收驾驶执照的决定时必须解释其理由。

最常见的是当事方提出的行政文件违反法律。但违反法律这一表述很不恰当，自从自主性条例出现以后，更恰当的说法应该是违反宪法。违反宪法的条例如（侵害了公民在法律面前人人平等权利的条例、侵害了交通自由的条例）。1973年6月28日关于系安全带义务的法令就曾遭到强烈质疑，因为这一法令无视人权宣言第4条的规定，即“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为”。但是刑事庭的判决最终承认了交通法典第R53—1条规定有效。与此相反，刑事庭却宣布1982年12月29日法令非法，该法令针对的是违反1982年8月10日书价法的犯罪。

最有争议的是当事方提出行政文件滥用权力，因为这需要评判行政文件是否恰当。如果行政机构在超出其规定目标之外滥用特权，刑事庭就有权监督行政文件订立的动因。例如一位市长为了照顾一家舞厅老板的利益而不允许某人开设舞厅，就属于滥用权力。

最后是行政文件存在明显的评判错误，即行政官员在发布文件前犯了严重的评判错误。例如一些外国人被控告违反了某驱逐法令，但是与行政机构的认定相反，这些外国人肯定他们没有威胁法国的公共秩序。再如某项市府条例，为防止牛群四处流动，非但没有要求饲养员将牲畜关在畜栏里，而竟然用围墙将一个村庄的村民关了进来，这就属于行政官员明显的评判错误。对于这类行政文件，刑事庭有权评判其非法性。

（2）合法性监督的效果

实行合法性监督的结果有二：一个是向法官起诉，一个是法官的判决。

A.向法官起诉

实行合法性监督的结果是：在当事人一方要求时，刑事法官有责任检查条例的合法性。

B.法官的判决

刑事法官在判决时有两个选择：

a.当行政条例合法时

当刑事法官认为行政条例合法，刑事法官应对被告宣告一项有罪判决，但是这一判决仅具有相对意义。并不妨碍将来出现另一个被告人在同一法官面前就该条例提出非法性抗辩。

b.当行政条例非法时

当刑事法官认为行政条例非法，刑事法官应该排除这一行政条例，宣告释放被告人。但是刑事法官不能撤销该条例，因此将来还会出现其他人被指控违反这一条例，并且被告人在诉讼中还可能会被判刑。

将刑事法官作出的判决通告给行政机构是检察院的任务（通知，1994年7月4日）。

刑事法官的决定并不牢固。新刑法典草案曾建议扩大法官的权限：在提交给刑事法官审理的刑事诉讼的结局有赖于条例评判结果时，刑事法官不仅能够评判条例的合法性，还能够评判条例的合宪性。虽然新刑法典没有采纳这一观点，但新刑法典扩大了刑事法官的权力，间接承认这种广义的权限。

2.解释刑事法规的方法

人们对法官在适用法律中的作用的认识发生了极大转变。19世纪初，出于反对旧制度专断的考虑，人们认为不应该留给法官任何自主权。连民法的注释学派都主张“只能用颤抖的手去触摸”拿破仑民法典，刑法方面自不用说，刑事法院应局限于原封不动地适用法律。但是这一立场在实践中造成许多弊端（如令法律僵化），甚至有时令一些应受谴责的行为不受惩罚。出于这个原因，最高法院渐渐地赋予法官更多的自由，以纠正法律抽象的严厉性。

刑事法定原则禁止法官创建罪名，严格解释原则对此补充到：禁止法官对法律进行补充说明。严格解释原则可以用一句谚语来表达：刑法应严格解释之。

刑事法定原则虽然长期占据不容置疑的地位，但受到一些推崇刑罚必要性的自由科学研究者们的批评。判例深受这些批评意见的影响，从而导致刑事法定原则在适用领域不变的情况下作用趋减。但总而言之，新刑法典认可了刑法严格解释的原则（新刑法典第111—4条）。

需要注意的是，解释超国家的法律时依据的是不同的原则。刑事法官无权解释条约，解释欧盟法需要依据《罗马条约》的第177条。

（1）严格解释原则的适用领域

严格解释原则并非一成不变地适用于全部刑法。

只有规定了犯罪的构成要素、刑罚、对被告人不利的法律才适用严格解释原则。因为刑事法定原则的基础是保护个人自由。

相反，刑事法官可以在不违反刑事法定原则的情况下，扩张性地解释对被告人有利的法律，例如规定排除犯罪性的正当化事由的法律、规定不可归罪的原因的法律、程序法等。但是这种方法还不够系统，因而会出现有利于被告人的大赦法却被判例视为应严格限制适用的法律。不过法院还是扩大了有利于被告人的法律的适用范围，例如法院根据法律的一般基础承认紧急避险，新刑法典也对紧急避险作出了规定。

（2）严格解释原则的适用意义

A.如果法律的规定不清楚，法官应尽量明确法律的意思

当法律的规定令人生疑时，法官可以凭借准备工作、历史传统和判断推理来明确法律的真正意义。但是法官在认定法律的意义时，应该遵守“疑罪从无”的原则。

同样，如果法律规定出现荒谬之处，需要由法官重新确认法律的真正意义。这方面的经典例子就是铁路警察条例中的这样一则规定：禁止在火车完全停稳之时在火车站以外的地方下车。从法语语法角度解释，可以认为该规定禁止的事项是“火车完全停稳之时”，因此可以理解为该规定命令乘客在火车完全停稳之前就下车。一个被控从一辆正在行进的火车上跳车的乘客就援引这一解释。但是法官否定了这一解释。同样新刑法典第322—1条惩罚事先未经允许、“造成轻微损坏”的涂写画行为。如果仅从文字上解释，可能令一些造成重大损坏的涂写画行为不受惩罚。因此也应该否定这种解释。

B.严格解释原则在适用清楚的法律时才有意义

传统的法律原则一再重申法官不得对法律作出补充说明。

宪法委员会曾多次重申这一要求。宪法委员会最初在审查1981年2月2日的《安全和自由法》时就提出这一要求（1981年1月19—20日决定），后在1984年（1月25日决定）、1985年（1月18日决定）和1986年（7月29日决定）又重申了这一要求。

欧洲人权法院也表现出同样的立场：在Malone判决（1984年4月2日）中声明“法律应该足以让人们理解”。

刑事庭也宣布：“一切对犯罪的界定都应该清楚明确，以避免专断，并使被告人可以准确地知道对其指控的罪名的性质和原因。”刑事庭曾判决：共同体法典管理殡仪专有权部分的内容没有规定明确的罪名，因此不能适用。1993年1月8日法律的出现改变了共同体法典的规定。

C.判例中法官使用的解释方法

判例正朝着更为自由化的方向发展。法官可以使用三种解释方法。

a.文理解释

文理解释是应用抽象逻辑的解释方法。

在法律没有作出区分的地方，法官就不能进行区分，这已成为一条准则。这条准则形成于19世纪上半叶，源于反对旧制度专断的需要。但是该准则后来受到谴责，理由在于这样会使法律僵化。另外，该准则也很少被适用。最近，一项判决以行政决定通常针对的是武器射击为由判定禁止射箭，这项判决遭到上诉，最高法院最后撤销了这一判决。

b.目的解释或宣告性解释

目的解释在于寻找法律的本意。法官需要找寻立法者的原意，特别是通过准备性的活动来推断立法者的原意。“解释法律的人应该在立法者希望的界限内将法律的外延扩展至最大”。这一方法在法国法中经常使用。

法院有权明确犯罪的构成要素。例如法院有权明确未遂罪中着手实行行为的概念（新刑法典第121—5条）、有伤风化罪的概念（新刑法典第222—32条）、惩处盗马行为的盗窃马匹罪（旧刑法典第388条）。或者法院有权确定一个概念的范围。

同样，法院在法律规定的范围内有权将法律扩张适用于法律未予规定的新情况。这方面的判例很多，例如虽然电不是有形物体，法院仍对盗电行为适用盗窃罪的刑罚；对通过无线电设备进行诽谤的行为适用1881年7月29日的媒体法；对于以柴油机发动的轮渡适用蒸汽船的规定；对通过物理方法掺假酒的行为适用对化学掺假酒行为的规定；将一些使用停车计时器牌子的行为视为构成欺诈罪的诈骗行为等。

这一方法让人想起德国法中的类型化概念。法律类型本身就要求能够扩展自己的适用领域。不过这样一来就更加接近于下面要谈到的第三种方法。

c.类推解释

类推解释是指为了解决法律没有明文规定的情况，比照另一刑法规定的潜在精神对这一情况进行解释的方法。

法国刑法原则上否认类推解释，但是法院却作出了区别处理。对被告人有利的类推解释始终得到法院承认，因为这种解释方法总能对被告人有利。以关于精神病和强制的旧刑法典第64条为例，该条只规定针对重罪和轻罪，但自然也适用于违警罪。同样，旧刑法典第327条和第328条虽然只认可法律命令和正当防卫可以在杀人和伤害案件中作为排除犯罪性的正当化事由，但是法律命令和正当防卫被扩大适用至其他任何犯罪。刑事诉讼程序中同样也大量适用对被告人有利的类比，因为这种类比强调的是对个人自由的保护。例如刑事法院参照行政法院的样子，确立了辩护权理论。

相反，法国法律坚决否认对被害人不利的类比。典型的例子就是吃霸王餐，也就是明知自己无钱付账仍点菜吃饭的情况。20世纪对于是否应惩罚这样的行为产生过争议。当时的法院认为这类行为缺乏相应的法律规定，因此拒绝惩罚。旧刑法典第379条规定的盗窃罪不能适用于这类行为，因为吃霸王餐的人没有欺诈性地窃取他人物品的行为；旧刑法典第405条规定的诈骗罪也不能适用，因为诈骗罪要求存在欺诈性的行为；旧刑法典第408条规定的滥用他人信任罪也不能适用，因为滥用他人信任罪要求存在侵吞或挥霍他人交付给自己的但应予归还的物品的行为。为了惩罚吃霸王餐的行为，立法者通过了1873年7月26日法律加以惩处。按照该法律类推，与吃霸王餐的行为类似的行为，如在交通过程中揩油（1926年3月31日法律），住旅店时弄虚作假（1937年1月28日法律）以及使用碳氢燃料拒不给付的行为（1966年6月16日法律）都受到了惩罚。新刑法典将这些不同类的犯罪归入同一个条款，统一命名为行骗罪（新刑法典第313—5条）。最高法院认定：如果是在法定程序之外的调查场合中，行为人拒绝打开自己车辆的后背箱，不触犯任何法律；但是如果相同行为发生在法定程序之内的调查场合中，刑事庭将判决其触犯法律。

但是必须承认，想在目的解释和类推解释之间划清界限不大容易。某些法院将一些与法律规定的有限情况相同的情况视为法律规定的情况。例如在1899年8月5日法律中盗取他人身份的规定就被扩大适用至盗取他人汽车牌照的行为。1969年1月3日，最高法院又将暴力和粗暴行为轻罪的规定适用至反复用电话骚扰他人的行为，将故意伤害轻罪的规定适用至每晚敲打地板对邻居造成精神影响的行为，新刑法典在第222—16条中对后一种行为作出了规定。对于侵吞他人信件的行为，尽管旧刑法典的第387条仅仅规定了销毁或打开他人信件的行为，但刑事庭规定“一切可以甚至仅仅暂时可以剥夺收信人获取通信的恶意行为”都应受到惩罚。新刑法典第226—15条不仅认可了刑事庭这种广义的处理办法，还增加了对现代化电讯通信行为的规定。同样，最高法院对商品一词作出了广义解释，以适用1905年法律规定的“一切动产”。类似的例子还有：从产品中得利的人被视为窝藏赃物的人；生活中常见的偷盗行为被视作盗窃罪（新刑法典第311—1条）；因资产没有提升而拒绝登账的行为被视作伪造资不抵债罪；打闪车灯以告知其他司机警察到来的行为构成违警罪（交通法典第R40条）。新刑法典规定：欺诈窃取能源的行为视同盗窃（第311—2条）。

但是相反，持有能引起火灾的器具的行为不能等同于制造这些器具的行为。为弥补立法规定的这一缺陷，1973年5月12日生效的一项法令对持有能引起火灾器具的行为作出了规定。

在信息技术大发展的情况下，传统罪名将很难适应信息犯罪的发展，新的困难会随之出现。譬如说，欺诈性地窃取一个软件或一项信息，但没有窃取储存该软件或信息的承载实物的行为也构成盗窃罪吗？由于法律仅规定盗窃罪的对象为有形的客观物体，人们有理由提出这样的问题。

1988年1月5日法律规定了一些新罪名：欺诈性地进入某个自动信息处理系统；妨碍系统运行；采取不正当手段将数据资料输入某一系统；篡改某数据资料（新刑法典第323—1条、第323—2条、第323—3条）。

另外，如果行为人凭借其信用卡从银行自动提款机中获取一笔高于存款总额的钱款，这样的行为如何处理也成为一个难题。最高法院认为这种行为既不构成盗窃，不构成诈骗，也不构成滥用他人信任罪（最高法院刑事庭，1983年11月24日）。同样，巴黎法院认为在私制解码器秘密收看电视节目的行为中，由于电视节目不符合盗窃罪中规定的“物品”，该行为不构成盗窃罪。后来，1987年7月10日法律专门对私自收看电视节目的行为作出了规定，从而弥补了这一立法缺陷。

最后，“机器偷时”或者职员用不正当的方式使用电脑的行为是否该罚呢？如果可罚，又依据哪条法律规定呢？未来，多媒体（网络）还会引发类似的问题。